APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010996-25.2012.4.04.7009/PR
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | CLAUDIO CASTURINO PINHEIRO DE SOUZA |
ADVOGADO | : | MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES E TORRES. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. POEIRAS MINERAIS E VEGETAIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. MODALIDADE MAIS VANTAJOSA. CONCESSÃO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
1. A atividade de carpinteiro é passível de enquadramento no código 2.3.3, do Decreto nº 53.831/64, pois o segurado laborava em obras da construção civil.
2. Em relação ao contato com o pó de madeira (poeira vegetal), embora não conste expressamente nos Decretos a exposição ao agente como nocivo à saúde, impende referir seu potencial carcinogênico, considerando o contato habitual com o pó de madeira e o próprio trabalho com madeira, o que caracteriza a atividade de carpinteiro como especial face ao contato com o referido agente, o que é indissociável da atividade. Outrossim, o rol dos Decretos não é taxativo, passível de enquadrarem-se outras situações, desde que agressoras à integridade física do obreiro.
3. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
4. Computado tempo de serviço/contribuição suficiente, o segurado possui o direito à aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição integral pelas regras atuais, devendo a autarquia implantar o benefício mais vantajoso ao segurado.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
6. Considerando que a parte autora obteve o benefício postulado, condeno exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte.
7. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos Apelos da parte autora e da parte ré, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2017.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8993369v4 e, se solicitado, do código CRC F1F37A68. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 09/06/2017 16:24 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010996-25.2012.4.04.7009/PR
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | CLAUDIO CASTURINO PINHEIRO DE SOUZA |
ADVOGADO | : | MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cláudio Casturino Pinheiro de Souza ajuizou a presente ação postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, o que for mais vantajoso, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial de 03/01/1978 a 01/07/1979 e de 01/08/1979 a 01/07/1983, 06/07/1989 a 20/12/1995, 21/12/1995 a 21/12/2001, 02/09/2002 a 03/07/2003, 21/07/2003 a 07/04/2006 e de 10/04/2006 a 04/08/2006 e 07/08/2006 a 07/08/2010, 02/08/2010 a 26/08/2011. Requereu, ainda, a conversão do tempo comum em tempo especial pelo fator 0,71 do tempo de serviço anterior a 28/04/1995.
A sentença (evento 78, SENT1) julgou parcialmente procedentes os pedidos, com o seguinte dispositivo:
"III - Dispositivo
Ante o exposto julgo parcialmente procedentes os pedidos remanescentes, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a:
a) reconhecer e averbar os lapsos temporais atividade especial de 03.01.1978 a 01.07.1979, 01.08.1979 a 01.07.1983, 06.07.1989 a 20.12.1995, 21.12.1995 a 21.12.2001, 02.09.2002 a 03.07.2003, 19.11.2003 a 07.04.2006, 10.04.2006 a 04.08.2006, 07.08.2006 a 07.08.2010 e 02.08.2010 a 26.08.2011;
b) conceder o benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, com DIB em 26.08.2011, respeitado o descrito na fundamentação da sentença sobre a apuração da renda mensal inicial mais vantajosa; e
c) pagar em favor da parte autora as prestações vencidas, a contar da data de entrada requerimento administrativo (16.11.2011), acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação e de juros de mora, a contar da citação, nos termos da fundamentação da sentença.
Dada a sucumbência recíproca, em maior parte do INSS, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, os quais fixo em 8% do valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ), já observada a compensação de que trata o artigo 21 do Código de Processo Civil.
Sem custas ao INSS, em face da isenção legal prevista pelo artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Condeno a parte autora ao pagamento da 20% das custas processuais, devidamente atualizadas, ficando suspensa sua exigibilidade nos termos do artigo 12 da Lei 1.060, de 05/02/1950 (evento 3).
Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil).
Havendo interposição de recurso de apelação, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos, o que deverá ser verificado pela Secretaria, desde logo recebo-o em seu duplo efeito. Fica ressalvada a possibilidade de reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso após a resposta, nos termos do § 2º do artigo 518 do CPC, na redação dada pela Lei 11.276/2006.
Após, intime-se a parte adversa para contrarrazões no prazo legal. Em seguida, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Transitada em julgada a presente decisão, intime-se a AADJ para averbar os períodos de atividade e especial reconhecidos na sentença e implantar o benefício em favor da parte autora no prazo de 30 (trinta) dias (itens "a" e "b" do dispositivo). Depois de comprovado o cumprimento, intime-se o Setor de Cálculos do INSS para que, no prazo de 20 (vinte) dias, apresente os cálculos referentes à concessão, nos termos do item "b" do dispositivo. Por fim, intimada a parte autora dos cálculos, cumpra-se o item "c" também do dispositivo da sentença.
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se."
A parte autora apelou (evento 84, APELAÇÃO1), postulando a reforma do julgado para determinar o reconhecimento do período de 21/07/2003 a 18/11/2003 como tempo especial, a conversão dos períodos de atividades comuns em especial com utilização do multiplicador 0,71, bem como para determinar a aplicação de juros de mora de 1% ao mês.
A parte ré apelou (evento 87, APELAÇÃO1). Pediu a reforma da sentença para que seja aplicado correção monetária e juros de mora conforme Lei 11.960/09.
Regularmente processados, com as contrarrazões, subiram estes autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Acerca da atividade especial postulada, assim decidiu o Juízo a quo:
"- Períodos de 03.01.1978 a 01.07.1979 e 01.08.1979 a 01.07.1983
De acordo com o perfil profissiográfico previdenciário que instruiu o processo administrativo, durante o intervalo em comento a parte autora, na condição de empregada da Klabin S.A., desempenhou as funções de ajudante geral, no setor moradia (03.01.1978 a 01.07.1979) e, ainda, de meio oficial carpinteiro manutenção, no setor civil (01.08.1979 a 01.07.1983) (evento 11, PROCADM1, p. 14/15).
Nas observações do formulário ficou consignado que a omissão do preenchimento da seção de registros ambientais se deu pela ausência de laudo técnico contemporâneo a efetiva prestação de serviço.
Após insistência deste Juízo, a empregadora forneceu laudo técnico datado de 1980, no qual produzida análise quantitativa da pressão sonora presente nos ambientes de trabalho denominados conservação de residências e marcenaria (evento 66, LAU1, p. 2/4).
No setor conservação de residências, compatível com o de moradia descrito pelo formulário, os trabalhadores estavam submetidos a variação de 80 a 90 dB(A) durante a jornada de trablho. No setor de marcenaria, por sua vez, onde o meio oficial carpinteiro manutenção desenvolvia suas atribuições, a pressão sonora alternou entre 60 e 110 decibéis.
Havendo variação do nível de ruído, firmou-se orientação na Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência que o cálculo da média ponderada é melhor critério para avaliar a possibilidade de enquadramento o período como especial. Caso não seja possível o cálculo da média ponderada, deverá, para fim de aferição da atividade especial, ser calculada a média aritmética simples do ruído. Cite-se ementa de decisão daquele órgão:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA - AJUDANTE DE MOTORISTA. AGENTE NOCIVO RUÍDO COM NÍVEIS VARIADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A parte autora interpôs pedido de uniformização de interpretação de lei federal em face de acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária Federal de Santa Catarina, que reformou sentença, reconhecendo como especial período inferior ao pretendido pelo requerente. Alega que a decisão valorou documentos em desacordo com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça que, no entender da recorrente, considera como especial a atividade de ajudante de caminhoneiro. 2. O recurso foi inadmitido pelo presidente da Turma Recursal de origem sob o fundamento de que o acórdão apontado como paradigma trata de matéria sem similitude com a versada no acórdão atacado, não havendo prova da divergência, bem como porque a pretensão do recorrente implicaria reexame de prova, o que é inviável neste incidente. A decisão foi objeto de agravo. 3. Conforme se depreende da leitura da sentença e do acórdão recorrido, ao contrário do que alega a parte autora, a Turma Recursal reconheceu como especial o período de 01.05.1984 - 01.02.1986, entendendo que, nas anotações da CTPS do autor, consta alteração da função para ajudante de motorista de caminhão - enquadramento por categoria profissional (código 2.4.4, do Anexo do Decreto n° 53.831/64). No entanto, não considerou comprovada a atividade de motorista no período anterior, onde consta, na própria CTPS do autor, a função de auxiliar de remessa. 4. O incidente de uniformização de jurisprudência, no âmbito dos juizados especiais, é destinado apenas à uniformização de divergências surgidas sobre questões de direito decorrentes de fatos admitidos pelas instâncias ordinárias. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência não constitui instância revisora da análise da prova. Se o exame da pretensão do requerente depender do reconhecimento de fatos não declarados no texto do acórdão ou sentença, não é possível o conhecimento do incidente. Súmula 42 da TNU ("Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato"). A pretensão da recorrente não é uniformizar jurisprudência, mas rediscutir matéria de fato, objetivando o reexame da prova, o que não é cabível em sede de uniformização de jurisprudência. 5. A parte ré também interpôs pedido de uniformização nacional, sustentando, em síntese, que havendo variação do nível de ruído no ambiente de trabalho, o nível a ser considerado, para fins de reconhecimento da especialidade da atividade, é aquele resultante da média aritmética ponderada, conforme tem entendido a Turma Recursal de Minas Gerais (Autos nº 877739120054013). 6. Sustenta o INSS que no período de 29.05.1998 a 30.11.1998 o autor estaria exposto ao agente ruído em limite inferior ao legal, já que a aferição do ruído restou limitado entre 88dB(A) - 91 dB(A) e fazendo-se a média aritmética, restaria valor inferior a 90 dB(A). 7. Esta Turma Nacional já uniformizou o entendimento de que, para fins de enquadramento da atividade especial pela exposição a agente nocivo ruído com níveis variados durante a jornada de trabalho do segurado, a técnica ideal a ser considerada é a média ponderada. Não sendo possível a adoção de tal técnica pelo laudo pericial, deve ser realizada média aritmética simples entre as medições de ruído encontradas pela prova pericial, afastando-se a técnica de 'picos de ruído', na qual se considera apenas o nível de ruído máximo, desconsiderando-se os valores mínimos (Pedilef nº 2010.72.55.003655-6, Rel. Juiz Federal Adel Américo de Oliveira, DJ 27-6-2012). 8. No entanto, essa Turma Nacional de Uniformização alterou a redação do Enunciado nº 32 de sua súmula de jurisprudência e sedimentou o entendimento de que o limite de tolerância ao ruído no período posterior à edição do Decreto nº 2.172 de 1997 é de 85 decibéis(A), e não de 90 decibéis(A), em virtude do reconhecimento da prejudicialidade da exposição ao índice mais baixo pelo Decreto n.4.882, de novembro de 2003. Desse modo, a aplicação da técnica preconizada pelo demandado não teria o condão de modificar o resultado do julgamento, vez que ainda superaria o patamar limite. 9. Aplicação do que restou decidido na Questão de Ordem nº 13: "Não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido." (DJ 28/04/2005, p. 471). 10. Incidente de uniformização de jurisprudência não conhecido.Acordam os membros da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais em não conhecer os pedidos de uniformização, nos termos do voto-ementa do relator. (PEDILEF 50139542420114047201, Juiz Federal André Carvalho Monteiro, DOU 26/04/2013) [grifou-se]
A prova técnica apreciada demonstra uma exposição as níveis de ruído com média aritmética simples de 85,33 dB(A), para o período de 03.01.1978 a 01.07.1979, e de 91,18 decibéis, durante o intervalo de 01.08.1979 a 01.07.1983, os quais superam o limite de tolerância exigido pela legislação previdenciária para reconhecimento do exercício de atividade prejudicial à saúde.
Nesse contexto, cabível o reconhecimento do exercício de atividade especial, o que nem mesmo a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes pode impedir, conforme item "II.a.3" da fundamentação da sentença.
- Períodos de 06.07.1989 a 20.12.1995, 21.12.1995 a 21.12.2001, 02.09.2002 a 03.07.2003 e 02.08.2010 a 26.08.2011
Durante os interregnos controvertidos a parte autora foi empregada das empresas Conservação de Edificações Nimare Ltda. (06.07.1989 a 20.12.1995), Construtora Lawi Ltda. (21.12.1995 a 21.12.2001 e 02.09.2002 a 03.07.2003) e ISS Manutenção e Operação Utilidades (02.08.2010 a 26.08.2011).
Enquanto a primeira das empregadoras encerrou suas atividades de 03.06.1997, conforme certidão da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a segunda delas não possui laudo técnico das condições ambientais de trabalho, segundo declaração do representante legal da pessoa jurídica (evento 41, DECL2). A ISS Manutenção e Operação Utilidades, por sua vez, apresentou 3 (três) perfis profissiográficos previdenciários expedidos em 13.04.2011 (evento 11, PROCADM2, p. 12/15), 30.01.2013 (evento 16, FORM2) e 22.08.2014 (evento 73, PPP2).
Todos os instrumentos em questão apresentam certas contradições no preenchimento da seção de registros ambientais, principalmente no tocante a sujeição do obreiro à pressão sonora. Aquele datado de 2011 indica que o segurado estava exposto a 72,8 dB(A), ao passo que os posteriores, confeccionados em 2013 e 2014 retratam o valor 83,8 dB(A) para o período de 02.08.2010 a 07.09.2011 e 87 dB(A) em 29.04.2011 (data na qual já havia menção a presença e nível de ruído de 83,8 decibéis).
Não bastasse isso, o laudo técnico fornecido pela empresa não contém análise quantitativa da pressão sonora a que exposto o titular do cargo exercido pela parte autora (oficial de manutenção), o que macula as informações sobre os fatores de risco consignadas nos perfis profissiográfico previdenciário por ela emitidas.
Fato é que, a partir de esclarecimentos prestados pela Klabin S.A., ficou evidenciado que nos lapsos temporais em comento esta foi tomadora de serviços de todas as empresas que celebraram vínculo empregatício com o demandante (evento 48, OFIC1, p. 1). Na oportunidade também forneceu laudo pericial, que aferiu a pressão sonora a que submetidos todos os trabalhadores lotados no setor de manutenção civil, local em que as prestadoras de serviço desempenhavam suas atividades (evento 48, OFIC1, p. 2/3).
É certo que, quando houver contratação de empresa para prestação de serviços mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, os perfis profissiográficos previdenciários deverão ser preenchidos de acordo com os laudos técnicos das condições ambientais de trabalho elaborados em favor da contratante do serviço, inteligência do art. 68, § 11.º, do Decreto 3.048/1999.
Além do laudo pericial da tomadora do serviço e dos documentos apresentados pela ISS Manutenção e Operação Utilidades, também integram o conjunto probatório perfis profissiográficos previdenciários expedidos por Conservação de Edificações Nimare Ltda. (evento 11, PROCADM1, p. 18/19) e Construtora Lawi Ltda. (evento 11, PROCADM2, p. 1/4), os quais foram preenchidos em desacordo com as exigências previstas no Decreto 3.048/1999 e IN INSS 45/2010).
Leitura de toda a documentação fornecida pelas empregadoras - ainda que destituída de regularidade formal para demonstrar o exercício, ou não, de atividade especial - é importante para reforçar aquilo que já havia sido indicado no evento 48, ou seja, a parte autora, desempenhando às funções de carpinteiro e oficial de manutenção civil, prestou serviços dentro do setor de manutenção civil, situado no parque fabril da Klabin S.A..
A prova técnica faz referência a sujeição do carpinteiro, exercida pela parte autora de 06.07.1989 a 20.12.1995, 21.12.1995 a 21.12.2001 e 02.09.2002 a 03.07.2003, a pressão sonora de 93,8 decibéis, com dose diária de 341,5%, a qual supera os limites de tolerância previstos na legislação que regulamenta o exercício de atividade especial (evento 48, OFIC1, p. 2/3).
O cargo denominado oficial de manutenção civil, desempenhado de 02.08.2010 a 26.08.2011, não tem correspondência no laudo pericial fornecido pela tomadora do serviço.
Ocorre que, à exceção do auxiliar administrativo (função totalmente diversa daquela para a qual foi contratado o autor), todos os demais trabalhadores do setor manutenção civil estão sujeitos a pressão sonora excessiva; ainda mais porque, com início da vigência do Decreto 4.882/2003, a dosimetria considerada prejudicial à saúde passou a ser aquela superior a 85 dB(A) (evento 48, OFIC1, p. 2/3).
Destarte, em razão da exposição ao agente físico em nível insalubre consignada no laudo pericial da tomadora de serviço, impositivo reconhecer o exercício de atividade prejudicial à saúde.
Por fim, destaque-se que a tese ventilada pela autarquia previdenciária de que a utilização do equipamento de proteção individual impediria reconhecer o exercício de atividade especial não pode prosperar em razão do disposto nos itens "II.a.3" e "II.a.4" da fundamentação desta sentença.
- Períodos de 21.07.2003 a 07.04.2006 e 10.04.2006 a 04.08.2006
Segundo o formulário que instruiu o processo administrativo, enquanto empregado da Cidu Construções Ltda., o segurado exerceu a função de carpinteiro, no setor manutenção civil (evento 11, PROCADM 2, p. 5/6).
No tocante aos agentes nocivos, há descrição da exposição a ruído de 70 dB(A) e umidade (eventual).
Programa de prevenção dos riscos ambientais confeccionado em favor da empregadora e válido no intervalo de maio de 2004 a abril de 2005, por sua vez, indica que o carpinteiro estava exposto a ruído médio de 88 dB(A), a calor de 34,37 IBUTG e umidade (evento 31, LAU3, p. 23/24).
Outro instrumento técnico de prova, desta vez vigente de junho de 2006 a maio de 2007, retrata que o titular do mesmo cargo se sujeitava a média ponderada de 93,4 decibéis, umidade e poeira de madeira (evento 31, LAU2, p. 35/36).
Diante da contradição entre as informações presentes nos instrumentos de prova, como são os laudos técnicos os responsáveis por instruir o preenchimento do perfil profissiográfico previdenciário e não o contrário, somente aqueles terão condições de definir se desenvolvida, ou não, atividade prejudicial à saúde.
Quando do início da vigência da Lei 9.032/1995, em 29.04.1995, a qual alterou o § 3.º do art. 57 da LBPS, passou a ser exigida a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos de modo permanente para reconhecimento da especialidade da atividade.
Com efeito, como a umidade e o calor estava presentes na jornada de trabalho do demandante apenas de modo eventual e a sujeição a poeira de madeira ocorrida de forma intermitente, nenhum destes fatores de risco terão o condão de levar os interregnos à contagem diferenciada de tempo de contribuição.
No tocante ao ruído, há referência sobre a sujeição inicial do obreiro a ruído de 88 decibéis, situação que perdurou - pelas informações integrantes dos autos - até abril de 2006, quando programa de prevenção dos riscos ambientais elevou o nível de pressão sonora a 93,4 dB(A).
Na vigência do Decreto 2.171/1997, entre 06.03.1997 e 18.11.2003, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis, medida esta que foi reduzida nível superior a 85 dB(A) com o início da vigência do Decreto 4.882/2003 no dia 19.11.2003.
Nessa linha de intelecção, é necessário reconhecer, pela exposição a pressão sonora, que nos intervalos de 19.11.2003 a 07.04.2006 e 10.04.2006 a 04.08.2006 foi desenvolvida atividade especial (ainda que utilizados equipamentos de proteção individual eficientes à época (item II.a.4 da fundamentação da sentença)
- Período de 07.08.2006 a 07.08.2010
De acordo com o perfil profissiográfico previdenciário expedido pela Pórtico Nobre Construções e Empreendimentos Ltda. a parte autora, enquanto sua colaboradora, exerceu o cargo de carpinteiro, no setor manutenção civil, exposto a poeira e ruído de 92,8 decibéis (evento 11, PROCADM2, p. 10/11).
Além do formulário, no curso da instrução processual foi apresentado laudo técnico da empregadora que retrata estar o carpinteiro sujeito a ruído com nível variável entre 78 e 97 dB(A), poeiras, cimentos, cal, areia, rejunte, tinta e solvente (evento 34, LAU1, p. 6).
Seguindo a orientação dada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência para a aferição da prejudicialidade quando houve variação da pressão sonora, bem como o raciocínio acima desenvolvido de que as informações do laudo técnico devem prevalecer em detrimento das constantes no perfil profissiográfico previdenciário quando forem elas contraditórias é possível concluir que a parte autora exerceu atividade prejudicial à saúde.
Isso porque ficou submetida a média aritmética simples 87,5 dB(A) em seu ambiente de trabalho, medida superior aquele considerada salubre pelo Decreto 4.882/2003.
Diante disso, deve ser reconhecido o exercício de atividade prejudicial à saúde pela submissão a ruído excessivo, o que torna despicienda a apreciação de eventual especialidade pelo contato com agentes químicos.
Ressalte-se novamente que a utilização de equipamentos de proteção individuais eficazes não tem o condão de elidir o reconhecimento do exercício de atividade especial pela exposição a pressão sonora (item II.c.4 da fundamentação da sentença)."
Ratifico o reconhecimento do tempo de serviço especial pelo Juízo a quo, acolhendo a fundamentação supra como razões de decidir, porquanto alinhadas com o entendimento deste Regional, e reformando parcialmente a sentença para reconhecer como especial, também, o intervalo de 21/07/2003 a 18/11/2003, agregando fundamentação nos seguintes termos:
A atividade de carpinteiro na construção civil envolve a edificação de imóveis, nesse universo, compreendidas residências, armazéns, galpões, prédios de apartamentos.
Assim, o desempenho de atividades profissionais como as do autor o expõem com habitualidade, permanência e continuidade na sujeição aos agentes nocivos, tais como poeira, cimento, ruído e outros que possam prejudicar a saúde do trabalhador na construção civil.
Embora a atividade seja a de carpintaria, era realizada diretamente nas obras, mantendo contato constante com os agentes agressivos típicos da atividade, atuando diretamente nas construções, colocando portas e caixas em obras, construindo telhados e marcos, diretamente relacionados à concretagem, mantendo contato, inclusive, com o cimento e o ruído das obras.
Por certo que eventualmente trabalhou em obras residenciais, o que não afasta a especialidade das atividades, pois atuava diretamente nas atividades mais rudimentares da construção civil.
Em relação ao enquadramento no código 2.3.3, do Decreto nº 53.831/64, tenho que "edifício de construção civil" não é conceito limitado somente às construções que envolvam mais de um pavimento, já que o sentido do substantivo é indicar a obra, resultado das atividades humanas de erguer imóveis destinados a uso residencial ou comercial, o que envolve as fundações, os alicerces, as paredes, o piso, o teto, o reboco, os revestimentos e o acabamento.
Ainda, o fundamento do código 2.3.3 é a periculosidade, que está presente não só nas obras com mais de um pavimento, mas sim em qualquer obra de construção civil, dado os riscos de desabamento de uma parede, de cair o teto, ou até mesmo do trabalhador cair da cobertura do pavimento único. Nesse caso, atento a esses aspectos, entendo que a periculosidade também está presente nas atividades desempenhadas pelo autor, ainda que tenha trabalhado em construções com apenas um pavimento, durante alguns períodos analisados.
Em relação ao contato com o pó de madeira (poeira vegetal), embora não conste expressamente nos Decretos a exposição ao agente como nocivo à saúde, impende referir seu potencial carcinogênico, considerando o contato habitual com o pó de madeira (cavidade nasal e seios paranasais) e o próprio trabalho com madeira (nasofaringe, laringe, pulmão e doença de hodkin) (www5.ensp.fiocruz.br/biblioteca/dados/arq101.ppt), o que caracteriza a atividade de carpinteiro como especial, também, face ao contato com o referido agente, o que é indissociável da atividade.
Outrossim, o rol dos Decretos não é taxativo, passível de enquadrarem-se outras situações, desde que agressoras à integridade física do obreiro. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCUIÁRIO - PPP. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR. POSSIBILIDADE. 1. Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade). 2. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 3. O Perfil Profissiográfico baseado em monitoração ambiental é documento hábil para a comprovação da exposição do trabalhador a agentes nocivos, e, no caso concreto, não tendo feito qualquer referência de que a exposição ocorresse de modo eventual ou intermitente, é suficiente para a comprovação de que o autor mantinha contato com pressão sonora superior ao limite previsto na legislação previdenciária durante toda a sua jornada de trabalho. 4. O ruído excessivo está presente em diversas atividades profissionais, não se restringindo àquelas descritas nos anexos dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, cujo rol, é exemplificativo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Caso em que, comprovada a exposição ao agente físico ruído de forma habitual e permanente em nível superior ao legalmente tolerável na época, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade do albor. (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator CelsoKipper, D.E. 07/11/2011) (grifei)
No tocante ao período de 21/07/2003 a 18/11/2003, adoto o índice de ruído mais favorável ao segurado 93,4 dB(A) - (PPRA do evento 31, LAUDO2).
Considerando que os PPPs e laudos apresentados (evento 1, PROCADM15 A PROCADM18; evento 31, LAUDO2; evento 34, LAUDO1) demonstram que na atividade de carpinteiro desempenhada pela parte autora, restava exposto a poeiras nocivas, de ordem mineral (cimento, areia, cal, brita) e vegetal (exposição das vias respiratórias à poeira de madeira), a atividade do autor deve ser considerada como especial em todos os períodos postulados, em face da exposição habitual e permanente ao ruído excessivo (em consonância com o Juízo a quo) e a poeiras minerais e vegetais nocivas. Por fim, a atividade de carpinteiro merece reconhecimento como especial, também, por categoria profissional, até 28/04/1995.
Com efeito, a atividade deve ser enquadrada nos seguintes dispositivos legais:
- Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.6 (ruído), 1.2.10 (poeiras minerais nocivas) e 2.3.3 (Edifícios, barragens, pontes e torres);
- Decreto n.º 83.080/79, códigos 1.1.5 (ruído) e 1.2.11 (outros tóxicos);
- Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, códigos 1.0.18 (sílica livre) e 2.0.1 (ruído);
- Pó de madeira: potencial cancerígeno (rol não taxativo dos Decretos).
Portanto, ratifico o tempo de serviço especial reconhecido pelo Juízo monocrático e reconheço como tempo de serviço especial, também, o período de período de 21/07/2003 a 18/11/2003.
DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO PELO FATOR 0,71 DOS PERÍODOS ATÉ 28/04/1995
A parte autora requer o cômputo e conversão pelo fator 0,71 dos períodos anteriores ao advento da Lei nº 9.032/95, consoante art. 64 do Decreto 357/91.
Os períodos mencionados, no quais não há agente insalubre, podiam ser convertidos em tempo de serviço especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8213/91.
Essa possibilidade foi vedada a partir da Lei nº 9.032/95, que modificou a redação desse dispositivo. Portanto, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais subsiste tal possibilidade.
Impende ressaltar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia, sedimentou entendimento de que não mais subsiste a possibilidade da conversão do tempo de serviço comum em tempo especial, considerando que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5°). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rei. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.55l/SP, Rei. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; REsp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:
10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015) (Grifei)
Nessas condições, revendo posicionamento anteriormente adotado, entendo pela impossibilidade de conversão do tempo de serviço comum em tempo especial, em observância ao Recurso Repetitivo do STJ, pelo que mantenho a sentença também nesse particular.
DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL
A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:
"Art. 201. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)"
Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.
Considerando o tempo de serviço especial reconhecido nesta ação, até 26/08/2011 (DER), retificando pequeno lapso considerado em duplicidade na sentença (de 02/08/2010 a 07/08/2010), a parte autora alcançou 26 anos, 9 meses e 20 dias de tempo de serviço sob condições especiais de trabalho.
Logo, a parte autora possui direito à aposentadoria especial desde 26/08/2011 (DER).
De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS APOSENTADO
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho, no que reformo a sentença monocrática nesse ponto.
DIREITO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO
O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.
Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:
Situação 1 - Direito adquirido até a EC 20/98
1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91
Situação 2 - Direito adquirido até a Lei 9.876/99
2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91
Situação 3 - Direito adquirido após a Lei 9.876/99
3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99
3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99
Somando-se os períodos reconhecidos judicialmente com os averbados administrativamente, a parte autora computa o seguinte tempo de serviço/contribuição:
Data inicial | Data Final | Fator | Conta p/ carência ? | Tempo até 26/08/2011 (DER) | Carência | Concomitante ? |
22/04/1977 | 19/08/1977 | 1,00 | Sim | 0 ano, 3 meses e 28 dias | 5 | Não |
03/01/1978 | 01/07/1979 | 1,40 | Sim | 2 anos, 1 mês e 5 dias | 19 | Não |
02/07/1979 | 31/07/1979 | 1,00 | Sim | 0 ano, 1 mês e 0 dia | 0 | Não |
01/08/1979 | 01/07/1983 | 1,40 | Sim | 5 anos, 5 meses e 25 dias | 48 | Não |
11/07/1983 | 09/11/1984 | 1,00 | Sim | 1 ano, 3 meses e 29 dias | 16 | Não |
12/11/1984 | 26/08/1986 | 1,00 | Sim | 1 ano, 9 meses e 15 dias | 21 | Não |
08/01/1987 | 16/08/1987 | 1,00 | Sim | 0 ano, 7 meses e 9 dias | 8 | Não |
10/09/1987 | 08/02/1988 | 1,00 | Sim | 0 ano, 4 meses e 29 dias | 6 | Não |
21/04/1988 | 19/05/1988 | 1,00 | Sim | 0 ano, 0 mês e 29 dias | 2 | Não |
01/07/1988 | 12/10/1988 | 1,00 | Sim | 0 ano, 3 meses e 12 dias | 4 | Não |
09/01/1989 | 06/03/1989 | 1,00 | Sim | 0 ano, 1 mês e 28 dias | 3 | Não |
06/07/1989 | 20/12/1995 | 1,40 | Sim | 9 anos, 0 mês e 15 dias | 78 | Não |
21/12/1995 | 21/12/2001 | 1,40 | Sim | 8 anos, 4 meses e 25 dias | 72 | Não |
02/09/2002 | 03/07/2003 | 1,40 | Sim | 1 ano, 2 meses e 3 dias | 11 | Não |
21/07/2003 | 18/11/2003 | 1,40 | Sim | 0 ano, 5 meses e 11 dias | 4 | Não |
19/11/2003 | 07/04/2006 | 1,40 | Sim | 3 anos, 4 meses e 3 dias | 29 | Não |
10/04/2006 | 04/08/2006 | 1,40 | Sim | 0 ano, 5 meses e 11 dias | 4 | Não |
07/08/2006 | 01/08/2010 | 1,40 | Sim | 5 anos, 6 meses e 29 dias | 48 | Não |
02/08/2010 | 26/08/2011 | 1,40 | Sim | 1 ano, 5 meses e 29 dias | 12 | Não |
Marco temporal | Tempo total | Carência | Idade | Pontos (MP 676/2015) |
Até 16/12/98 (EC 20/98) | 25 anos, 10 meses e 20 dias | 246 meses | 40 anos e 2 meses | - |
Até 28/11/99 (L. 9.876/99) | 27 anos, 2 meses e 19 dias | 257 meses | 41 anos e 1 mês | - |
Até a DER (26/08/2011) | 42 anos, 7 meses e 9 dias | 390 meses | 52 anos e 10 meses | Inaplicável |
Pedágio (Lei 9.876/99) | 1 ano, 7 meses e 22 dias | Tempo mínimo para aposentação: | 31 anos, 7 meses e 22 dias |
Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos).
Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a idade (53 anos) e o pedágio (1 ano, 7 meses e 22 dias).
Por fim, em 26/08/2011 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015, no valor de 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição, desde julho de 1994, atualizados até 26/08/2011, fundamentado no art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC nº 20/98 c/c art. 29 da Lei nº 8.213/91, redação dada pela Lei nº 9.876/99, e art. 53 da Lei nº 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto nº 3.048/99.
Portanto, considerando que na DER (26/08/2011) a parte autora possui o direito à aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição integral, deverá o INSS implantar em favor da parte autora o benefício na forma mais vantajosa.
Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.
CONSECTÁRIOS. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Reformo a sentença a quo nesse particular, pois a parte autora obteve o benefício postulado. Com efeito, condeno exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, devendo ser implantada a forma de cálculo mais favorável à segurada, a ser efetivada em 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
CONCLUSÃO
Parcialmente reformada a sentença, dando-se parcial provimento ao apelo da parte autora para:
1) reconhecer como tempo de serviço especial, além dos interregnos reconhecidos pelo Juízo monocrático, também, o período de 21/07/2003 a 18/11/2003;
2) condenar exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Os Apelos da parte autora e da parte ré, no que versam sobre os consectários legais, devem ser reconhecidos como parcialmente providos, pois foram conhecidos e serão analisados na fase de cumprimento da Sentença, sem a determinação categórica dos índices e critérios a serem aplicadas no caso presente, possibilitando inclusive a transação/conciliação entre as partes litigantes, de forma a agilizar a solução do feito. No ponto, resta prejudicada a análise da remessa oficial (e improvida quanto ao restante).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos Apelos da parte autora e da parte ré, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8993368v3 e, se solicitado, do código CRC CD452F03. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 09/06/2017 16:24 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010996-25.2012.4.04.7009/PR
ORIGEM: PR 50109962520124047009
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | CLAUDIO CASTURINO PINHEIRO DE SOUZA |
ADVOGADO | : | MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 906, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DA PARTE AUTORA E DA PARTE RÉ, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9036947v1 e, se solicitado, do código CRC B46DE31D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 08/06/2017 18:47 |