DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENFERMEIROS. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Maria Oralina de Melo Costa interpuseram apelações contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

A parte autora pleiteou, em síntese, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos que restaram indeferidos na sentença, compreendidos entre 03/01/1997 e 01/07/2006 e entre 03/12/1998 e 13/03/2009, com a consequente concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial.

A autarquia previdenciária, por sua vez, defendeu a impossibilidade de reconhecimento da especialidade dos períodos deferidos na sentença tendo em vista a utilização, pelo autor, de equipamentos de proteção individual (EPI) eficazes, aptos a neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos apontados e que acarretam a ausência de fonte de custeio específico para a concessão de aposentadoria especial, comprovada pela utilização do código GFIP '1' nos formulários fornecidos pelas empresas. Referiu ainda, a impossibilidade de enquadramento do auxiliar de enfermagem, seja por categoria, seja por exposição a agentes nocivos.

Com contrarrazões ao recurso da parte autora, e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Relator Ministro Ari Pargendler, julgado em 30/06/2009; EREsp 701.306/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 07/04/2010; EREsp 600.596/RS, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado em 04/11/2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no artigo 475, §2°, primeira parte, do Código de Processo Civil, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

O reconhecimento da especialidade obedece a disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/09/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08/03/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003) e por esta Corte: (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/03/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/03/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/01/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual a que deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/60 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/91 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/95 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/91 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/98 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

No caso sob análise, a autarquia previdenciária reconheceu administrativamente (evento 5, PROCADM18, fls. 09/10) a especialidade das atividades exercidas pela parte autora nos períodos de 01/09/1982 a 31/08/1984, 29/04/1985 a 05/06/1987, 01/03/1989 a 03/05/1990.

Os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

Período: 20/05/1987 a 09/10/1987

Empresa: Clínica Radiológica Curitiba S/C

Função/Atividades: Atendente de enfermagem

Categoria profissional: Enfermagem por equiparação

Enquadramento legal: Códigos 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 2.1.3 do Quadro II do Anexo do Decreto 72.771/73 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79

Provas: Perfil profissiográfico previdenciário (evento 55, OUT1 e OUT2)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional.

Período: 01/01/1988 a 26/10/1988

Empresa: HNSG - Maternidade Mater Dei

Função/Atividades: Atendente de enfermagem

Categoria profissional: Enfermagem por equiparação

Enquadramento legal: Códigos 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 2.1.3 do Quadro II do Anexo do Decreto 72.771/73 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79

Provas: Perfil profissiográfico previdenciário (evento 32, OUT3)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional.

Período: 02/05/1991 a 30/11/1995

Empresa: Centro de Nefrologia Nações Ltda.

Função/Atividades: Auxiliar de enfermagem

Categoria profissional: Enfermagem por equiparação

Agentes nocivos: Agentes biológicos

Enquadramento legal: Códigos 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 2.1.3 do Quadro II do Anexo do Decreto 72.771/73 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79 (categoria profissional); 1.3.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.3.2 do Anexo I do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (agentes biológicos)

Provas: Perfil profissiográfico previdenciário (evento 5, OUT15) e Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (evento 2, OUT7, fls. 03/05)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 e em razão da submissão aos agentes biológicos em todo o lapso temporal.

Período: 08/01/1997 a 01/07/2006

Empresa: Sociedade Hospitalar Angelina Caron (anteriormente Centro Clínico de Rim de Campina Grande do Sul)

Função/Atividades: Auxiliar de enfermagem

Agentes nocivos: Agentes biológicos

Enquadramento legal: Códigos 1.3.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.3.2 do Anexo I do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99

Provas: Perfil profissiográfico previdenciário (evento 2, OUT5, fls. 01/03) e Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (evento 2, OUT5, fl. 04)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos.

Período: 02/03/1998 a 13/03/2009

Empresa: Centro de Nefrologia Nações Ltda.

Função/Atividades: Auxiliar de enfermagem

Agentes nocivos: Agentes biológicos

Enquadramento legal: Códigos 1.3.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.3.2 do Anexo I do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99

Provas: Perfil profissiográfico previdenciário (evento 5, OUT11)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos.

Inicialmente, cumpre referir que o fato da parte autora exercer a função de auxiliar de enfermagem, não obsta o reconhecimento da especialidade da atividade, uma vez que este Tribunal entende pela possibilidade de enquadramento em face do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais, sendo o risco de contágio inerente às atividades ali prestadas e sendo desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição (vide AC 2000.04.01.130926-0/RS, Relator Juiz Fernando Quadros da Silva, DJU, seção II, de 18/02/2004, p. 619).

Destaco também, que consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.108.945/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, Dje de 23/06/2009; Resp 72082/MG, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Dje de 10/04/2006), os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

No caso dos autos, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção individual, não restou comprovado o efetivo fornecimento, pelas empresas, destes acessórios protetivos e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho.

Além disso, por se tratar de atividade sujeita a agentes de natureza biológica, o uso de equipamentos de proteção não é capaz de neutralizar os riscos decorrentes das atividades exercidas pela parte autora na qualidade de atendente/auxiliar de enfermagem em ambiente hospitalar. Portanto, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço sob análise.

Observo que o INSS defende a impossibilidade de contagem dos períodos como especiais em razão da ausência de fonte de custeio. Neste ponto, transcreve-se trecho do voto do Desembargador Federal Celso Kipper, no processo 0014748-78.2011.404.9999/RS:

O INSS sustentou ainda, que o autor não estaria exposto à agente nocivo uma vez que os formulários apresentados apontam o código '1' no campo da GFIP, motivo pelo qual o reconhecimento da atividade especial nos períodos apresentados ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas no artigo 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91, e artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91.

Todavia, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no formulário não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.

Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas no artigo 57, §§ 6º e 7º da Lei 8.213/91 e artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da Lei 8.212/91:

Nestes termos, a sentença deve ser mantida no que reconheceu a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 20/05/1987 a 09/10/1987, de 01/01/1988 a 26/10/1988, de 02/05/1991 a 30/11/1995 e de 02/03/1998 a 02/12/1998, bem como deve ser provido o recurso da parte autora para o fim de reconhecer a especialidade do labor desenvolvido nos interregnos de 03/01/1997 e 01/07/2006 e entre 03/12/1998 e 13/03/2009.

A aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No presente caso, somando-se os períodos de labor especial reconhecidos administrativamente aos períodos de labor especial reconhecidos nesta ação, desconsiderados os períodos concomitantes, chega-se ao total de 23 anos, 03 meses e 02 dias, tempo esse insuficiente à concessão da aposentadoria especial.

Passo à analise do pedido sucessivo de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição contido na petição inicial (evento 1, INIC1, fl. 11).

Considerado o presente provimento judicial e o tempo de serviço reconhecido administrativamente, desconsiderados os períodos de atividades concomitantes, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora: