APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000433-63.2013.404.7129/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | VANDERLI FAGUNDES NUNES |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. SOLDADOR. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. RESP 1.310.034/PR. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO CONCESSÃO. CABIMENTO.
1. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (soldador), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL).
4. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI/EPC ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.
5. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
7. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, no caso dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.
8. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91, bem como efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde então.
9. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.
10. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.
11. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de junho de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7545034v6 e, se solicitado, do código CRC C0B1D235. | |
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| Signatário (a): | Paulo Paim da Silva |
| Data e Hora: | 12/06/2015 16:55 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000433-63.2013.404.7129/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | VANDERLI FAGUNDES NUNES |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
Em face do exposto:
a) extingo o processo sem julgamento de mérito, em relação aos períodos de 15/05/95 a 23/11/95 na Ferramentas Gedore do Brasil S.A e de 16/02/93 a 11/01/94 na Rodaza Ind Metalúrgica Ltda e também com relação ao pedido de conversão de tempo comum em especial (0,71), por falta de interesse (art. 267, VI, do CPC); e
b) julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito forte no art. 269, I, do CPC, para determinar ao INSS que averbe como tempo de serviço especial os intervalos laborados na Manufatora de Calçados S.A (26/05/1980 a 13/04/1985), Neam Calçados Ltda (01/07/85 a 04/10/85 e de 27/01/86 a 10/09/86), AGCO do Brasil Comércio e Indústria Ltda (01/12/86 a 05/02/90), Máquinas Ebert Ltda (27/08/90 a 25/10/90), Amadeo Rossi S.A (30/10/90 a 01/08/91), BR Equipamentos Ltda (24/05/94 a 16/08/94), Indústria de Máquinas ENKO Ltda (18/08/94 a 17/04/95), BKS Ind. e Com. De Máquinas Ltda (01/07/96 a 05/03/97), Gemata do Brasil Maq. Industriais Ltda (12/03/2007 a 01/06/2007), Augusto Schneider Comunicação Visual Ltda (10/03/2008 a 09/03/2011), Padrão Visual Painéis Publicitários Ltda ME (08/04/2011 a 10/09/2012).
Considerando a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seu patrono.
(...)".
A parte autora pleiteia preliminarmente: a) o reconhecimento do interesse de agir em relação ao período de 16/02/1993 a 11/01/1994 e o consequente reconhecimento da especialidade do interregno por enquadramento profissional na atividade de soldador e b) a baixa dos autos à Vara de origem para a produção de provas (testemunhal e pericial) requeridas na inicial, sob pena de cerceamento de defesa. No mérito objetiva, em síntese, o reconhecimento da especialidade do labor prestado no período de 06/03/1997 a 27/09/2006, bem como o reconhecimento do direito a conversão dos períodos de 09/10/1985 a 07/12/1985 e de 30/10/1986 a 27/11/1986, de labor comum em tempo especial, pela aplicação do fator de conversão 0.71, com a consequente concessão da aposentadoria especial desde a DER (19/12/2012) ou desde a data em que implementadas as condições à aposentação. Alternativamente pleiteia a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário ou somente com a incidência proporcional, desde a DER, ou desde a data em que implementadas as condições.
Sem contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.
No evento 4 (PET1 e PPP2) a parte autora apresenta petição juntando PPP com o fito de comprovar que continuou trabalhando, após a DER, em condições especiais e assim fundamentar seu pedido de reafirmação da DER, caso não atinja tempo suficiente a concessão de aposentadoria especial.
É o relatório.
VOTO
Falta de interesse de agir
O Magistrado a quo deixou de analisar o pedido de reconhecimento da especialidade do período de 16/02/1993 a 11/01/1994, laborado junto à empresa Rodaza Indústria Metalúrgica Ltda., aplicando o artigo 267, inciso VI, do CPC, por ausência de prévio requerimento administrativo de reconhecimento de atividade em condições especiais. Irresignada apela a parte autora.
O recurso merece ser provido, no ponto, uma vez que esta Corte vem entendendo que nas demandas visando à obtenção ou revisão de benefício previdenciário mediante cômputo de tempo de serviço especial em que, embora tenha havido requerimento prévio de aposentadoria, não houve pedido específico na via administrativa de reconhecimento de tempo de serviço sob condições nocivas não há justificativa, em princípio, para a extinção do feito sem apreciação do mérito, a menos que a situação seja aquela em que, além de inexistir pedido específico da verificação da especialidade por ocasião do requerimento do benefício e documentação que a pudesse comprovar, for absolutamente inviável, em face da atividade exercida (vendedor em loja de roupas, por exemplo), a consideração prévia da possibilidade de reconhecimento da especialidade.
No caso dos autos, conforme a documentação trazida a exame, no período em questão o autor desempenhava as funções de 'serviços gerais' e posteriormente 'soldador' em empresa metalúrgica, desse modo é claro que seria possível à autarquia previdenciária vislumbrar a possível existência de tempo de serviço prestado em condições especiais. Assim, não há falar em falta de interesse de agir da parte autora, devendo ser analisada a especialidade das atividades exercidas no lapso temporal em questão.
Cerceamento de defesa
Em preliminar a parte autora alega a nulidade parcial da sentença, em razão do cerceamento de defesa tendo em vista a negativa de produção de prova testemunhal e de realização de perícia técnica.
No presente caso, o pedido de produção de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório carreado aos autos é capaz de demonstrar as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, rejeito a preliminar aventada.
Passo ao exame do mérito.
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento de períodos de trabalho prestados em condições especiais, bem como a possibilidade de proceder à conversão inversa de períodos de atividade comum em especial, exercidos até 28/04/1995, com a consequente concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou, alternativamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição mediante a conversão, pelo fator multiplicador 1.4, dos períodos de atividade especial em comum.
Tempo Especial
Inicialmente, cumpre referir que a autarquia previdenciária reconheceu administrativamente (evento 12, PROCADM5, fls. 08/21) a especialidade das atividades exercidas no período compreendido entre 15/05/1995 a 23/11/1995.
A parte autora buscou o reconhecimento da especialidade de diversos períodos, os quais foram reconhecidos, em parte, pelo Juízo de primeiro grau, nos moldes a seguir transcritos, in verbis:
"(...)
Da comprovação do tempo de serviço especial.
Na situação presente, considerado o conjunto probatório, merece(m) ser reconhecido(s) como tempo de serviço especial:
Para os dois períodos acima o autor juntou DSS preenchida por Sindicato (evento 12, procadm 2, 19/30 e 20/30). Não é aceito como prova válida o formulário preenchido pelo sindicato. Porém, o autor juntou laudo similar da Ridis Calçados Ltda onde consta o mesmo setor/atividade em que o autor trabalhava com exposição aos agentes nocivos informados nos quadros acima.
(...)
(...).
Inicialmente, cumpre referir que revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação à exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, passo a adotar o entendimento já consolidado neste Tribunal de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Ressalte-se, que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.
(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).
Isto porque, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.
Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Finalmente, cumpre referir que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:
Artigo 238
(...)
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
(...)
No caso dos autos, conquanto alguns documentos façam referência ao uso de EPI, não restou comprovado o efetivo fornecimento, pelas empresas, do equipamento de proteção individual e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Assim, por estar em harmonia com o entendimento deste Tribunal, deve ser mantida a sentença monocrática no que reconheceu a especialidade das atividades exercidas junto à Manufatora de Calçados S.A (26/05/1980 a 13/04/1985), Neam Calçados Ltda. (01/07/85 a 04/10/85 e de 27/01/86 a 10/09/86), AGCO do Brasil Comércio e Indústria Ltda. (01/12/86 a 05/02/90), Máquinas Ebert Ltda. (27/08/90 a 25/10/90), Amadeo Rossi S.A (30/10/90 a 01/08/91), BR Equipamentos Ltda. (24/05/94 a 16/08/94), Indústria de Máquinas ENKO Ltda. (18/08/94 a 17/04/95), BKS Ind. e Com. De Máquinas Ltda. (01/07/96 a 05/03/97), Gemata do Brasil Maq. Industriais Ltda. (12/03/2007 a 01/06/2007), Augusto Schneider Comunicação Visual Ltda. (10/03/2008 a 09/03/2011), Padrão Visual Painéis Publicitários Ltda. ME (08/04/2011 a 10/09/2012).
Passo ao exame dos períodos de atividade especial que não foram reconhecidos na sentença e em relação aos quais se refere o recurso da parte autora:
Período: 16/12/1993 a 11/01/1994
Empresa: Rodaza Indústria Metalúrgica Ltda.
Função/Atividades: Soldador
Categoria Profissional: Soldador
Enquadramento legal: Código 2.5.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79
Provas: CTPS (evento 1, PROCADM18, fl. 12 e PROCADM19, fl. 06), Laudo similar (evento 1, PROCADM14, fls. 01/08) e comprovante de encerramento das atividades da empresa (evento 1, PROCADM14, fl. 11)
Importa destacar que no preenchimento do contrato de trabalho do autor na CTPS consta o cargo de serviços gerais (evento 1, PROCADM18, fl. 12) o que, em princípio, inviabilizaria o reconhecimento da especialidade. Ocorre, que na mesma CTPS, no campo destinado às anotações gerais (evento 1, PROCADM19, fl. 06), existe a informação de que a partir de 01/03/1993 o autor passou a exercer a função de soldador (solda MIG), o que permite o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no interregno em questão.
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional.
Período: 06/03/1997 a 27/09/2006
Empresa: BKS Indústria e Comércio de Máquinas Ltda.
Função/Atividades: Montador Mecânico (no Setor de Produção executava a montagem dos equipamentos produzidos na empresa, instalando, fixando e ajustando peças, conforme desenhos, especificações e sequência de operações estabelecidas, utilizando dispositivos de fixação e ferramentas apropriadas)
Agentes nocivos: Ruído de 88,5 decibéis
Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003
Provas: CTPS (evento 1, PROCADM19, fl. 01) e PPP (evento 1, PROCADM15, fls. 06/07)
Observo que o Juízo de origem deixou de reconhecer a especialidade deste lapso temporal ao fundamento que não houve a suplantação do limite de tolerância de 90 decibéis, previsto como nocivo pelos decretos regulamentadores da matéria. De fato, no lapso compreendido entre 06/03/97 e 18/11/2003, não houve a suplantação deste limite, devendo ser mantida a sentença, no ponto. Todavia, a partir de 19/11/2003 a 27/09/2006, o limite previsto pela legislação de regência é de 85 decibéis, devendo ser provido o recurso da parte autora, no ponto.
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período de 19/11/2003 a 27/09/2006, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo ruído.
Assim, deve ser parcialmente provido o recurso da parte autora para o fim de reconhecer a especialidade do labor desenvolvido nos interregnos de 16/12/1993 a 11/01/1994 e de 19/11/2003 a 27/09/2006.
Conversão inversa
No tocante à possibilidade de conversão de tempo comum para especial (multiplicador 0,71 no caso de homem e 0,83 no caso de mulher) para os períodos laborados antes da Lei nº 9.032/95, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 02/02/2015, em que Relator o Ministro Herman Benjamin, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:
10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
Portanto, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade, restando improvido o recurso da parte autora, no ponto.
Aposentadoria especial
A aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
No presente caso, somando-se o período de labor especial reconhecido administrativamente aos períodos de labor especial reconhecidos nesta ação chega-se ao total de 19 anos, 06 meses e 17 dias, tempo esse insuficiente à concessão da aposentadoria especial.
Observo que a parte autora apresentou petição objetivando a reafirmação da DER para a data em que atingir tempo suficiente a concessão de aposentadoria especial, uma vez que seguiu trabalhando em condições especiais.
De fato esta Corte tem entendido que tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a DER para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior a DER) até a apresentação de um novo requerimento após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal.
Ocorre que a data limite, a ser considerada para fins de cômputo de tempo trabalho posterior a DER é a data do ajuizamento da ação o que, no caso em apreço, inviabiliza a reafirmação da DER, pois ainda que tenha restado demonstrado que o autor continuou trabalhando, em condições especiais, junto à empresa Padrão Visual Painéis Publicitários Ltda. ME (evento 4, PPP2), no período imediatamente posterior ao período reconhecido como especial na sentença e mantido neste voto, qual seja, 11/09/2012, até o ajuizamento da ação ocorrido em 16/07/2013 (evento 1) o resultado do acréscimo do tempo de serviço em questão corresponderia a 10 meses e 07 dias, não sendo suficiente para atingir os 25 anos necessários para a concessão de aposentadoria especial.
Passo à analise do pedido alternativo de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição
No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
Deste modo, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição e o pagamento das parcelas vencidas desde a data de entrada do requerimento administrativo.
Incidência do fator previdenciário
O fator previdenciário incide integralmente no caso de aposentadoria por tempo de contribuição, não merecendo acolhimento o apelo no tocante ao afastamento do mesmo em relação ao período de atividade especial desempenhado, consoante orientação desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA. 1. Ainda que parte da atividade desempenhada pelo segurado no decorrer da sua vida laboral tenha sido originariamente considerada especial, em caso de aposentadoria por tempo de contribuição incide obrigatoriamente o fator previdenciário. 2. Atender a postulação da parte autora importaria distinguir o que a Lei não discrimina, porquanto o art. 29, inciso I, da LBPS é expresso em determinar a aplicação do fator previdenciário para a aposentadoria por tempo de contribuição sem ressalvar seja ela composta por tempo comum genuíno ou convertido. (TRF4, AC 5002003-92.2014.404.7212, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Kipper) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 04/05/2015)
O cálculo da renda mensal é de ser feito com incidência do fator previdenciário integralmente.
Consectários da condenação
Modificada a solução da lide, deverá a autarquia previdenciária, sucumbente no feito, pagar os valores atrasados, corrigidos monetariamente desde o vencimento de cada parcela, pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
O INSS é condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal, sendo isento do pagamento das custas processuais (artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/96).
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000433-63.2013.4.04.7129/RS
ORIGEM: RS 50004336320134047129
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Cruz Arenhart |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Diego Henrique Schuster |
APELANTE | : | VANDERLI FAGUNDES NUNES |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 1307, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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