DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. VIGILANTE. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento ao apelo do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Silvio de Oliveira Marmitt propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 26/10/2010 (fl. 2), postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 2/10/2009 (fl. 23), mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 2/1/1980 a 30/9/1980, 20/10/1980 a 4/3/1986, 2/4/1986 a 28/2/1987, 16/3/1987 a 28/3/1989, 18/10/1993 a 10/9/1997, 1/3/1991 a 20/3/1992, 16/3/1998 a 9/7/1999, 1/12/1999 a 4/2/2002, 23/9/2002 a 2/3/2006, 1/10/1992 a 12/10/1993 e de 21/6/2007 a 2/10/2009.

 

Em 25/11/2011 (fls. 442/447) sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, reconhecendo alguns períodos de atividade especial e determinando sua averbação. Ao final declarou a sucumbência recíproca das partes.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação (fls. 449/464) reiterando o agravo retido contra decisão que indeferiu a produção de prova pericial, requerendo a anulação da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, postulando o reconhecimento da especialidade dos períodos que restaram indeferidos, com a concessão do benefício de aposentadoria especial. O INSS, por sua vez, recorreu (fls. 465/468) aduzindo a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos que restaram deferidos na sentença.

Nesta instância, em sessão de julgamento realizada em 14/5/2013 (fls. 493/497), esta Quinta Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao agravo retido para anular a sentença, a fim de que fosse reaberta a fase instrutória para efeito de produção de prova pericial, restando prejudicado o exame das apelações.

Baixados os autos à origem, foi reaberta a instrução para produção de laudo pericial judicial (fls. 508/524) e sobreveio nova sentença, em 19/5/2015 (fls. 530/537), cujo dispositivo tem o seguinte teor:

 

Inconformadas as partes interpuseram recursos de apelação.

 

A parte autora (fls. 539/565) postulando, em síntese, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período que restou indeferido na sentença, compreendido entre 1/3/1991 e 20/3/1992; bem como o enquadramento dos períodos de 1/12/1999 a 4/2/2002 e de 23/9/2002 a 2/3/2006 em decorrência da exposição a ruído superior a 90 decibéis e não superior a 85 decibéis, conforme constou na sentença e o enquadramento dos períodos de 23/9/2002 a 2/3/2006, 1/10/1992 a 12/10/1993 e de 21/6/2007 a 2/10/2009 também pela submissão a agentes químicos, com a conseqüente concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo ou mediante reafirmação da DER para a data em que restarem implementados os requisitos necessários à aposentação, com a consequente inversão dos ônus sucumbênciais e condenação da autarquia ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

 

A autarquia, por sua vez, recorreu (fls. 566/572) aduzindo, preliminarmente, a obrigatoriedade de submissão do feito ao reexame necessário. No mérito, defendeu a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos que restaram deferidos na sentença tendo em vista a não suplantação dos limites de tolerância, referentes ao agente ruído, previstos como nocivos pelos decretos regulamentadores da matéria. Apontou também, a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos. Salientou ainda, em relação aos agentes químicos, a não superação dos níveis de concentração tidos como nocivos.

 

Com contrarrazões ao recurso do INSS (fls. 573/386), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

 

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

 

Nesse sentido, as sentenças sob a égide do CPC de 1973 se sujeitavam a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou assegurassem ao autor direito equivalente ao valor de sessenta salários mínimos ou mais.

 

A superveniência dos novos parâmetros (NCPC, artigo 496, § 3º), aumentando o limite para reexame obrigatório da sentença, traz a indagação quanto à lei aplicável às sentenças publicadas anteriormente e ainda não reexaminadas. Uma das interpretações possíveis seria a de que, em tendo havido fato superveniente à remessa - novo CPC - a suprimir o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos, não seria caso de se julgar a remessa. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o seu conhecimento.

 

No entanto, em precedente repetido em julgamentos sucessivos, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, Relator Ministro Teori Zavascki).

 

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, o conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observará os parâmetros do CPC de 1973, aplicando-se o novo CPC às sentenças posteriores.

 

Se a sentença sujeita a reexame necessário é a que condena a Fazenda Pública em valor não excedente a sessenta salários mínimos, impõe-se aferir o montante da condenação na data em que proferida, pois é neste momento que é feita a avaliação quanto à obrigatoriedade da remessa. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados para este efeito, pois não é possível estimar por quanto tempo o benefício será mantido.

 

No caso dos autos, como a sentença tão somente declarou o exercício de atividade especial, não se pode cogitar de condenação em parcelas vencidas até então, nem em resultado econômico da demanda.

 

Em tais condições, resta afastada, por imposição lógica, a necessidade da remessa para reexame, devendo ser mantida a sentença monocrática, no tópico.

 

Passo ao exame do mérito.

 

 

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

 

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

 

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

 

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

 

 

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

 

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

 

Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:

 

Período: 2/1/1980 a 30/9/1980

Empresa: Lealcino T. Oliveira

Ramo: Atelier de corte e costura de calçados

Função/Atividades: Serviços gerais

Agentes nocivos: Ruído de 91,2 decibéis e agentes químicos (de acordo com laudo judicial)

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído); Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (agentes químicos)

Provas: CTPS (fl. 65), Formulário DSS8030 preenchido pelo sindicato da categoria (fl. 74) e Laudo pericial judicial produzido por similaridade na empresa Henrich e Cia (fls. 507/524)

 

Períodos: 20/10/1980 a 4/3/1986 e de 2/4/1986 a 28/2/1987

Empresa: J.A. Wirth & Cia Ltda.

Ramo: Indústria de calçados

Função/Atividades: Serviços gerais (no setor de montagem/matriz)

Agentes nocivos: Ruído de 68 a 85 decibéis e agentes químicos (de acordo com PPP) e ruído de 91,2 decibéis e agentes químicos (de acordo com laudo judicial)

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído); Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (agentes químicos)

Provas: CTPS (fl. 65), PPP (fls. 79/80), Laudo pericial fornecido pela empresa (fls. 81/89) e Laudo pericial judicial produzido por similaridade na empresa Henrich e Cia (fls. 507/524)

 

Períodos: 16/3/1987 a 28/3/1989 e de 18/10/1993 a 10/9/1997

Empresa: Indústria de Calçados Travesso Ltda.

Ramo: Indústria de calçados

Função/Atividades: Serviços gerais

Agentes nocivos: Ruído de 91,2 decibéis e agentes químicos (de acordo com laudo judicial)

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído); Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (agentes químicos)

Provas: CTPS (fls. 51 e 65), Formulário DSS8030 preenchido pelo sindicato da categoria (fl. 90) e Laudo pericial judicial produzido por similaridade na empresa Henrich e Cia (fls. 507/524)

 

Período: 16/3/1998 a 9/7/1999

Empresa: KMF Indústria de Calçados Ltda.

Ramo: Indústria de calçados

Função/Atividades: Auxiliar de montagem

Agentes nocivos: Ruído de 91,2 decibéis e agentes químicos (de acordo com laudo judicial)

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído); Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (agentes químicos)

Provas: CTPS (fl. 52), Formulário DSS8030 preenchido pelo sindicato da categoria (fl. 92) e Laudo pericial judicial produzido por similaridade na empresa Henrich e Cia (fls. 507/524)

 

Período: 1/12/1999 a 4/2/2002

Empresa: Irmãos Filippsen Ltda.

Ramo: Componentes e Equipamentos para Calçados

Função/Atividades: Cortador

Agentes nocivos: Ruído entre 75 e 103 decibéis (de acordo com PPP) e ruído de 91,2 decibéis e agentes químicos (de acordo com laudo judicial)

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído); Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (agentes químicos)

Provas: CTPS (fl. 52), PPP (fls. 93/94), Laudo pericial fornecido pela empresa (fls. 95/117) e Laudo pericial judicial produzido por similaridade na empresa Henrich e Cia (fls. 507/524)

 

Período: 23/9/2002 a 2/3/2006

Empresa: Calçados Maide Ltda.

Ramo: Indústria de calçados

Função/Atividades: Apontador de bico sênior (no setor montagem)

Agentes nocivos: Ruído de 90,8 decibéis e produtos químicos (de acordo com PPP) e ruído de 91,2 decibéis e agentes químicos (de acordo com laudo judicial)

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído); Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (agentes químicos)

Provas: CTPS (fl. 52), PPP (fls. 118/120), Laudo pericial fornecido pela empresa (fls. 121/134) e Laudo pericial judicial produzido por similaridade na empresa Henrich e Cia (fls. 507/524)

 

Períodos: 1/10/1992 a 12/10/1993 e de 21/6/2007 a 2/10/2009

Empresa: Henrich & Cia. Ltda.

Ramo: Indústria de calçados

Função/Atividades: Serviços gerais em calçados

Agentes nocivos: Ruído de 91,2 decibéis e agentes químicos (de acordo com laudo judicial)

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído); Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (agentes químicos)

Provas: CTPS (fls. 51 e 53), PPP (fls. 135/141), Laudo pericial fornecido pela empresa (fls. 142/154 e 355/363) e Laudo pericial judicial produzido na empresa (fls. 507/524)

 

Da leitura minuciosa dos autos depreende-se que, em praticamente toda a sua vida laboral, o autor trabalhou em empresas do ramo calçadista. É fato notório que neste tipo de empresa os operários são contratados com as mais variadas designações, tais como serviços gerais, servente, auxiliar, ajudante, supervisor, mestre e etc., mas a atividade efetiva consiste no trabalho manual do calçado, em suas várias etapas industriais. É notório ainda, que a indústria calçadista sempre depende da cola para a industrialização dos seus produtos. Os vapores da cola são hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos que causam tontura, dor de cabeça, náuseas, tosse, ardência nos olhos, além de outros problemas de saúde ao trabalhador.

 

Acrescente-se que este tipo de indústria também precisa de produtos químicos e vários outros insumos que contêm na sua composição diversos agentes nocivos à saúde. Consideram-se agentes químicos as substâncias, compostos ou produtos que possam penetrar no organismo pela via respiratória nas formas de poeiras, fumos, névoas, neblinas, gases ou vapores, ou que, pela natureza da atividade de exposição, possam ter contato ou ser absorvidos pelo organismo através da pele ou por ingestão.

 

Atualmente, na indústria são conhecidas mais de 70 (setenta) mil substâncias químicas diferentes. Um agente químico pode provocar uma doença ocupacional quando houver além do contato com o agente, a possibilidade de agressão à pele ou de absorção por outras vias e chegada do agente a diversas áreas de ação no organismo humano. Assim, exposição ocupacional é a decorrente de uma atividade profissional em que o trabalhador tem contato com o agente químico de tal forma que haja possibilidade de produção de efeitos locais ou sistêmicos no homem.

 

Sendo assim, a realidade e a singularidade das funções dos trabalhadores nas indústrias de calçados não pode ser ignorada, razão por que a prova pericial pode ser produzida em empresa similar àquela falida ou desativada. Se a perícia assim realizada for compatível com as informações sobre as atividades exercidas em condições especiais, isto não deixará dúvida acerca dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto, assegurando-lhe o direito ao reconhecimento da especialidade daquele serviço exercido numa atividade que efetivamente era especial.

 

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos ruído e agentes químicos.

 

Período: 1/3/1991 a 20/3/1992

Empresa: Calçados Novisol Ltda.

Ramo: Indústria de calçados

Função/Atividades: Vigilante (cuidava do patrimônio da empresa, entrada e saída de veículos e funcionários)

Categoria Profissional: Vigilante/Guarda

Enquadramento legal: Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964

Provas: CTPS (fls. 51 e 59) e Formulário DSS8030 (fl. 91)

 

No que concerne à atividade de vigilante, destaco que a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28/4/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1964), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp º 541377/SC, 5ª Turma, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/4/2006; EIAC 1999.04.01.082520-0, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10/4/2002, Seção 2, pp. 425-427).

 

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional.

 

Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

 

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.

 

Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

 

Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restou comprovado o efetivo fornecimento pela empresa e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho. Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

 

Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 2/1/1980 a 30/9/1980, 20/10/1980 a 4/3/1986, 2/4/1986 a 28/2/1987, 16/3/1987 a 28/3/1989, 18/10/1993 a 10/9/1997, 16/3/1998 a 9/7/1999, 1/12/1999 a 4/2/2002, 23/9/2002 a 2/3/2006, 1/10/1992 a 12/10/1993 e de 21/6/2007 a 2/10/2009, bem como deve ser provido o recurso da parte autora para o fim de reconhecer a especialidade das atividades exercidas no período de 1/3/1991 a 20/3/1992; bem como para enquadrar os períodos de 1/12/1999 a 4/2/2002 e de 23/9/2002 a 2/3/2006 em decorrência da exposição a ruído superior a 90 decibéis e dos períodos de 23/9/2002 a 2/3/2006, 1/10/1992 a 12/10/1993 e de 21/6/2007 a 2/10/2009 também pela submissão a agentes químicos.

 

 

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

 

Anoto que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade das atividades exercidas pela parte autora nos interregnos compreendidos entre 9/5/1989 a 23/1/1990 e entre 3/9/1990 a 28/2/1991 (fl. 315).

 

Assim, no caso em apreço, conforme tabela acima, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente aos períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 25 anos, 5 meses e 20 dias, suficientes para a concessão do benefício.

Desse modo, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 2/10/2009 (fl. 23) sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

 

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

 

Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente artigo 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei 11.960/2009 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª SEÇÃO, julgado em 8/10/2014, DJe 15/10/2014). Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 1/6/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/5/2016).

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória. Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

Modificada a solução da lide deverá o INSS ser condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal, restando provido o apelo da parte autora, neste ponto.

Saliento, outrossim, que a autarquia é isenta pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º), devendo ser provido o apelo do INSS, no tópico.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 481.384.360-34), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 2/1/1980 a 30/9/1980, 20/10/1980 a 4/3/1986, 2/4/1986 a 28/2/1987, 16/3/1987 a 28/3/1989, 18/10/1993 a 10/9/1997, 16/3/1998 a 9/7/1999, 1/12/1999 a 4/2/2002, 23/9/2002 a 2/3/2006, 1/10/1992 a 12/10/1993 e de 21/6/2007 a 2/10/2009.

Dar provimento ao apelo da parte autora para o fim de: a) reconhecer a especialidade das atividades exercidas no período de 1/3/1991 a 20/3/1992; b) enquadrar os períodos de 1/12/1999 a 4/2/2002 e de 23/9/2002 a 2/3/2006 em decorrência da exposição a ruído superior a 90 decibéis e dos períodos de 23/9/2002 a 2/3/2006, 1/10/1992 a 12/10/1993 e de 21/6/2007 a 2/10/2009 também pela submissão a agentes químicos; c) conceder o benefício de aposentadoria especial a contar da DER e d) inverter os ônus sucumbenciais.

 

Dar parcial provimento ao apelo da autarquia para o fim de reconhecer a isenção de custas de que desfruta quando demandada na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

 

Julgar prejudicada a análise da forma de cálculo dos consectários legais.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento ao apelo do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 17, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.