APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024331-95.2013.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | ANETE LOPES MENEGHETTI |
ADVOGADO | : | ANA MARIA NEVES DA SILVA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. MONITORA DA FEBEM/FASE. AGENTES NOCIVOS. LAUDO PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO RECONHECIMENTO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Contudo, embora possível o reconhecimento de labor especial após 28/05/1998, não restou comprovada a atividade especial por todo o período postulado, de 16/10/1974 a 05/07/2002.
3. A mera discordância da autora em relação ao laudo pericial não configura cerceamento de defesa.
4. Por fim, a descrição das atividades da autpora (monitora da FEBEM/FASE) não se assemelham às de guarda e, por isso, não levam a crer que havia exposição a agentes nocivos, tampouco periculosidade.
5. Sentença de improcedência mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 22 de fevereiro de 2017.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024331-95.2013.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | ANETE LOPES MENEGHETTI |
ADVOGADO | : | ANA MARIA NEVES DA SILVA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Anete Lopes Meneghetti ajuizou ação contra o INSS, objetivando a revisão de sua aposentadoria, concedida em 17/05/2002, mediante o reconhecimento do labor especial no período de 16/10/1974 a 05/07/2002.
A sentença não reconheceu o tempo especial e, consequentemente, julgou improcedente o pedido.
A autora interpôs recurso. Alegou, em síntese, que discorda do laudo pericial, o qual concluiu não haver exposição de agentes nocivos. Afirmou que o formulário DSS 8030 é suficiente para comprovar a especialidade e susbstitui a perícia. Pediu a reforma da sentença para ter reconehcido o tempo especial e revisado o benefício.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença assim foi decidido (ev. 02 - SENT50):
Como já referido, as atividades profissionais prejudiciais à saúde ou integridade física do trabalhador deviam ser arroladas em lei específica, segundo o art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original. Até que a lei viesse a determinar quais seriam estas atividades, em consonância com o artigo 152, tais atividades eram reguladas, simultaneamente, pelos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79.
Quanto à especialidade do tempo de serviço, tenho que a mesma não há de ser reconhecida, nos termos abaixo.
A posição da jurisprudência é clara e pacífica quanto ao caráter exemplificativo da enumeração das categorias e atividades profissionais arroladas naqueles Decretos, sendo admitida uniformemente a caracterização como especial do tempo de serviço prestado em condições nocivas, embora não esteja a atividade expressamente referida naqueles diplomas, ainda quando se dê a aferição mediante perícia. Nestes termos, o extinto Tribunal Federal de Recursos lavrou a Súmula nº 198, verbis:
"SÚMULA 198. Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita no regulamento."
No que se refere ao período compreendido entre 16-10-74 e 28-05-98, época em que a autora laborou na Fundação de Proteção Especial do Rio Grande do Sul, exercendo a função de monitora, verifico que o laudo pericial oficial juntado às fls. 196-208 não informou a exposição habitual e permanente da requerente a quaisquer dos agentes nocivos previstos nos decretos regulamentadores das atividades especiais para fins previdenciários, tendo o Sr. Perito concluído expressamente que "considerando a função, local e condições de trabalho, o não fornecimento ou não dos EPI e as medições realizadas, as atividades desenvolvidas pelo autor podem assim ser classificadas: não há indícios de que a autora estivesse exposta aos agentes biológicos, químicos e físicos acima dos limites de tolerância, no período laborado nesta Fundação, na vigência da legislação" (fl. 202). Sendo assim, tenho que resta absolutamente inviável a contagem especial do tempo de serviço pretendida.
Ressalto, de outra parte, que as atividades exercidas pela autora consistiam em "...trabalhar com as adolescentes, do sexo feminino, acompanhando a janta no refeitório, acompanhando e orientando a disciplina e controlando a vigilância. A janta dava-se até as 20 horas, quando as adolescentes iniciavam a limpeza do local, supervisionada pela Autora. Após a limpeza, as adolescentes dirigiam-se para os grupos de estudo e para os grupos de TV, atividades acompanhadas pela Autora. Às 23 horas, as adolescentes iam para a cama para dormir e a Autora ficava em vigília verificando as albergadas até às 7 horas, quando terminava seu expediente" (fl. 203), não se confundindo, inequivocamente, com aquelas descritas no item 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, que envolvem o trabalho direito em atividades de combate ao fogo, investigação criminal e guardas, em estabelecimentos carcerários ou não. Com efeito, a autora não desempenhava diretamente quaisquer destes trabalhos, atuando, caracteristicamente, como orientadora de disciplina em estabelecimento de albergamento de jovens adolescentes e saudáveis, não infratoras (fl. 203), não sendo possível, como pretende a postulante, enquadrar-se sua atividade profissional por analogia àquela antes mencionada.
Não bastasse isso, no que se refere ao período posterior a 29-05-98, tenho que não poderia ser considerado como tempo de serviço prestado sob condições especiais, eis que posterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663-10/98.
Com a ressalva de que é possível o reconhecimento de labor especial após 28/05/1998, não há o que modificar na sentença, pois não restou comprovada a atividade especial por todo o período postulado, de 16/10/1974 a 05/07/2002.
Saliente-se que a mera discordância da autora em relação ao laudo pericial não configura cerceamento de defesa. Ademais, a alegação de que o forumlário constante da fl. 53 dos autos físicos (ev. 02 - ANEXOS PET INI 4) dispensa o laudo é improcedente, pois no próprio documento consta que as informações ali contidas não foram colhidas com base em laudo pericial.
Por fim, a descrição das atividades da autpora (monitora da FEBEM/FASE) não se assemelham às de guarda e, por isso, não levam a crer que havia exposição a agentes nocivos, tampouco periculosidade.
Desse modo, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe.
Mantida também a sentença quanto aos ônus sucumbenciais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024331-95.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50243319520134047100
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | ANETE LOPES MENEGHETTI |
ADVOGADO | : | ANA MARIA NEVES DA SILVA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1547, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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