D.E. Publicado em 05/04/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020704-70.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | ELOI JARDIM OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Imilia de Souza e outro |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO. LABOR NA INDÚSTRIA. AGENTES QUÍMICOS, FÍSICOS E CALOR. PROVA TÉCNICA. LAUDOS. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. DESCABIMENTO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Foi comprovada, no caso em exame, a exposição a agentes físicos, químicos e calor, nas atividades nas quais laborou a parte autora, pelos laudos, PPPs e perícia.
3. Conforme a redação original do §3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, nos períodos em que não havia agente insalubre, admitia-se a conversão de tempo de serviço comum em especial. Tal possibilidade foi vedada a partir da vigência da Lei nº 9.032/1995, em 29/04/1995, que modificou a redação desse dispositivo.
4. Situação fática a refletir a hipótese do § 11º do artigo 85 do CPC, o que autoriza a majoração da honorária, no caso, em 5%, conforme precedentes da Turma em casos deste jaez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, dar parcial ao apelo da parte ré, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de março de 2018.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9288061v18 e, se solicitado, do código CRC E09C0F09. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Luiz Carlos Canalli |
Data e Hora: | 21/03/2018 18:18 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020704-70.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | ELOI JARDIM OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Imilia de Souza e outro |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
RELATÓRIO
ELOI JARDIM OLIVEIRA ingressou com AÇÃO PREVIDENCIÁRIA para concessão de Aposentadoria Especial contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ambos devidamente qualificados na inicial, alegando, em suma, que teve negado seu pedido administrativo de aposentadoria, mesmo tendo comprovado que trabalhou sob a exposição de agentes agressivos e prejudiciais à saúde por tempo suficiente, fazendo jus à aposentadoria especial (B46), com base na Lei 8.213/91 e nos Decretos 357/91, 4.827/03 e 4.882/03. Sustentou a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial, pelo fator 0,71. Subsidiariamente, requereu a concessão da aposentadoria desde a data em que completados os 25 anos de serviço especial. Requereu a procedência da ação, com a condenação da autarquia ré à concessão da aposentadoria especial em seu favor. Pleiteou AJG. Juntou documentos (fls. 16/200).
Sobreveio aos autos laudo técnico pericial às fls. 438/465.
A sentença (páginas 474 e ss), publicada em 14/11/2013, julgou procedente o pedido, possuindo o dispositivo o seguinte teor:
Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, apenas para o fim de reconhecer como tempo de atividade especial os 16 anos, 01 mês e 11 dias que o autor trabalhou nas empresas Cia Geral de Indústrias (de 02.02.1976 a 10.03.1976); Fitesa S/A (de 28.03.1985 a 06.08.1987); Noval Produtos Alimentícios Ltda (de 15.10.1978 a 17.01.1980); Pampeiro (de 02.02.1976 a 10.03.1976); Brazmonta Montagem de Máquinas Industriais (de 05.05.1980 a 07.08.1980, de 17.02.1984 a 23.10.1984 e de 03.12.1984 a 18.02.1985); Biomaster Alimentos Ltda (de 01.09.2005 a 30.12.2005); Asmont Assessoria, Supervisão, Serviços e Comércio Ltda. (de 13.06.2008 a 04.07.2008); Quaker Alimentos Ltda. (de 02.09.1992 a 08.04.1999); MTI Montagens Técnicas Industriais (de 25.01.1988 a 13.09.1988, de 16.11.1988 a 15.12.1988, de 27.03.1989 a 26.12.1989, de 15.01.1990 a 13.02.1990, de 01.08.1990 a 30.10.1990, de 19.12.1991 a 26.02.1992 e de 20.07.1992 a 31.08.1992); Dirceu Barbosa Coelho FI (de 02.05.2007 a 15.04.2008); Liares & Campos - Serviços e Manutenção de Máquinas Industriais Ltda (de 13.07.2009 a 11.03.2010); e Olvebra Industrial (de 03.11.1975 a 02.12.1975 e de 24.09.1982 a 08.10.1982), bem como para reconhecer a possibilidade de conversão dos 05 anos e 27 dias de tempo de atividade comum em especial (de 02.01.1975 a 31.03.1975, na empresa Armando dos Santos; de 10.06.1975 a 13.09.1975, de 12.02.1981 a 08.09.1982 e de 01.11.1982 a 16.09.1983, na Exportadora Sul Brasil; de 15.04.1976 a 15.06.1976, na Industrial Pampeiro S.A.; de 30.06.1976 a 23.07.1976, na Emp. e Mão de Obra Santos; de 08.11.1976 a 03.12.1976, na Empreiteira Irmãos Silva; de 01.09.1980 a 21.01.1981 na empresa Postes Mariani Indústria e Comércio Ltda; de 17.01.1989 a 11.02.1989 na Companhia do Sul de Abastecimento; e de 07.05.1973 a 08.08.1974, na Companhia de Papel e Papelão Pedras Brancas Ltda), fator 0,71, totalizando um tempo convertido de 03 anos, 07 meses e 07 dias.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), por apreciação equitativa, consoante o disposto no artigo 20, § 4º, do CPC, ficando suspenso o pagamento face ao benefício da gratuidade concedido.
Foram opostos embargos de declaração pela parte autora (folhas 483-486), acolhidos em, parte para fazer constar no dispositivo da sentença: [...] Pampeiro (de 15.04.1976 a 15.06.1976) [...].
Apela a parte autora (páginas 492 e ss) pedindo a concessão de aposentadoria especial. Sustenta que quanto ao período de mai/1973 a ago/1974, laborado na empresa Indústria de Papel Pedras Brancas Ltda., está caracterizada a especialidade pela exposição a ruído superior a 80 dB; que quanto ao período de ago/2000 a abr/2005, os EPIs não elidem o reconhecimento da atividade especial, mas apenas permitem que o trabalhador conviva com o agente agressivo, sem, contudo, imunizá-lo totalmente de eventuais problemas de saúde, assim, cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho na empresa Alisul Alimentos S/A.; que no tocante ao período de jul/2009 a mar/2010, na empresa Liares e Campos - serviços e manutenção de máquinas industriais Ltda., a especialidade foi reconhecida pelo agente nocivo calor, todavia, o formulário PPP também registra a exposição aos agentes químicos (hidrocarbonetos) e biológico (bactérias). Finalmente, postula a condenação do INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios. Pede ainda a correção de erro material para que conste o reconhecimento da especialidade referente ao labor na empresa Noval Produtos Alimentícios Ltda. de 05/10/1978 a 17/01/1980.
A parte ré apelou (páginas 505 e ss), pugnando pela reforma da sentença, afirmando que quanto aos períodos laborados para a Cia geral de Indústrias e Fitesa S/A, os formulários DSS 8030 não estão acompanhados de laudos em sua integralidade; que quanto ao labor exercido na Olvebra Industrial S/A, os PPPs não apontam responsável técnico pelas informações no que se refere ao período em que o demandante exerceu seu labor; que em relação ao período de jul/2009 a mar/2010, não há demonstração de que o firmatário do PPP tinha poderes para tanto. Em relação aos demais períodos reconhecidos na sentença, alega que o Laudo foi elaborado muito tempo após a prestação do serviço, com base em informações prestadas pelo próprio autor, interessado direto na procedência do pedido, assim, não se presta à prova da especialidade. Por fim, sustenta que após a alteração introduzida pela Lei 9032/95, não é mais possível converter-se tempo comum para especial a contar de abril de 1995, sendo necessário que todo período laborado esteja sujeito a condições especiais. Assim, pede provimento.
Foram apresentadas contrarazões pelo INSS (folha 514) e pelo autor (folha 516 e ss).
Vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Remessa Necessária
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, que no caso é o CPC de 1973.
E no caso, em vista do disposto no artigo 475 do CPC, a sentença, no caso, ilíquida, está sujeita ao duplo grau de jurisdição.
Atividade Especial
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo nº 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/15. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP nº 1.523/96, que revogou expressamente a Lei nº 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei nº 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei nº 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos nº 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei nº 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei nº 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos nº nº 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto nº 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula nº 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, 5ª Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
No que concerne ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, 28/05/2013), aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN nº 77/15, art. 268, inc. III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, 6ª Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Tempo de atividade especial no caso concreto
A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida foi analisada pelo magistrado sentenciante nos seguintes termos:
[...]
No mérito, a controvérsia existente no feito é relativa à possibilidade de cômputo das atividades do autor como especiais para a concessão da aposentadoria requerida.
In casu, é inconteste no feito, e comprovado pelo documento de fls. 29/36, que o INSS reconheceu como especial o serviço exercido pelo demandante nas empresas Expresso Rio Guaíba Ltda e FITESA Fiação, Têxteis e Embalagens Plásticas S/A, durante o intervalo de 01.02.1977 a 26.05.1977 e de 25.10.1977 a 25.05.1978 (totalizando 10 meses e 27 dias de contribuição especial), não tendo, contudo, computado os demais períodos para tal efeito.
Dito isso, verifico que o art. 201, § 1º, da CF determina a aplicação de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria de beneficiários que exerçam atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (...)
Nessa esteira, cumpre salientar que os arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91 definem os termos da aposentadoria especial, da seguinte forma:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Isso posto, inicio a análise ressaltando que, no tocante aos EPIs, a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, sendo apenas uma questão de analisar a ocorrência da exposição a níveis de ruído superiores ao legalmente admitido (85 dB - conforme Anexo I da NR-15, da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho). Isso porque é sabido que os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores aos legalmente estabelecidos, não têm o condão de eliminar todos os efeitos nocivos, conforme lição de Irineu Antônio Pedrotti:
"Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti".
Dito isso, verifico que sobreveio aos autos laudos técnicos periciais (fls. 70/73 e 77/85) que, em conjunto com os DSS-8030 juntados às fls. 69 e 76, demonstraram a exposição do autor, enquanto funcionário das empresas Companhia Geral de Indústrias e Fitesa S/A, a níveis de ruído superiores a 85 dB (92 e 89 dB, respectivamente), de forma habitual e permanente, de modo que os períodos em que o autor trabalhou em tais empresas (de 02.02.1976 a 10.03.1976 e de 28.03.1985 a 06.08.1987) devem ser reconhecidos como tempo de atividade especial.
Ainda, nota-se que o demandante, através da perícia de fls. 438/465, logrou demonstrar que, nas empresas Noval Produtos Alimentícios Ltda (de 15.10.1978 a 17.01.1980), Pampeiro (de 02.02.1976 a 10.03.1976), Brazmonta Montagem de Máquinas Industriais (de 05.05.1980 a 07.08.1980, de 17.02.1984 a 23.10.1984 e de 03.12.1984 a 18.02.1985), Biomaster Alimentos Ltda (de 01.09.2005 a 30.12.2005), Asmont Assessoria, Supervisão, Serviços e Comércio Ltda. (de 13.06.2008 a 04.07.2008), Quaker Alimentos Ltda. (de 02.09.1992 a 08.04.1999), MTI Montagens Técnicas Industriais (de 25.01.1988 a 13.09.1988, de 16.11.1988 a 15.12.1988, de 27.03.1989 a 26.12.1989, de 15.01.1990 a 13.02.1990, de 01.08.1990 a 30.10.1990, de 19.12.1991 a 26.02.1992 e de 20.07.1992 a 31.08.1992) e Dirceu Barbosa Coelho FI (de 02.05.2007 a 15.04.2008), exerceu atividade sob condições especiais prejudiciais à saúde, conforme demonstram as conclusões da expert (fls. 445, 447, 450, 452, 454, 458, 461 e 463).
Portanto, o período acima deve ser reconhecido também como tempo de atividade especial.
Porém, a perícia acima referida (fls. 438/465) também logrou demonstrar a descaracterização das atividades exercidas junto à empresa Postes Mariani Indústria e Comércio Ltda como especiais, razão pelo que estas serão consideradas apenas como período de atividade comum.
No tocante às atividades realizadas junto às empresas Companhia de Papel e Papelão Pedras Brancas Ltda e Alisul Alimentos S/A, verifico que os documentos (fls. 60 e 132/133) e laudos periciais juntados (fls. 61/63 e 134/140) indicam a exposição do trabalhador a ruídos de apenas 83 dB, razão pelo que não reconheço como tempo de atividade especial, em razão do ruído, o trabalhado nas citadas empresas (de 07.05.1973 a 08.08.1974 e de 21.08.2000 a 11.04.2005).
No entanto, o PPP de fls. 134/140 (da Alisul Alimentos S/A), além do ruído, indica a exposição do trabalhador a outro fator de risco, qual seja, óleos, indicando, também, a utilização de EPIs eficazes.
Destarte, há que se dizer que, no tocante à utilização de EPIs eficazes (quando o fator de risco não é o ruído), a jurisprudência tem entendido que esses dispositivos, em atividades exercidas após 02.06.1998 (data em que entrou em vigor a Ordem de Serviço nº 600), são suficientes para descaracterizar a especialidade destas.
(...)
Assim, considerando que o PPP emitido pela Alisul Alimentos S/A (fls. 132/133) descreveu a utilização de EPIs eficazes, e que o autor trabalhou em tal empresa após a entrada em vigor da Ordem de Serviço nº 600, de 02 de junho de 1998 (de 01.07.2008 a 23.03.2009), tal período não poderá ser considerado como especial.
Já no que toca período trabalhado na empresa Liares & Campos - Serviços e Manutenção de Máquinas Industriais Ltda, verifico que o PPP de fls. 153/155 descreveu a exposição do autor a agentes nocivos (calor), de forma habitual e permanente, sem a utilização de EPI eficaz, de modo que o período em que o autor trabalhou em tal empresa (de 13.07.2009 a 11.03.2010) deve ser reconhecido como tempo de atividade especial.
Por fim, no tocante ao período trabalhado junto à empresa Olvebra Industrial, verifico que o PPP de fls. 64/67 (o qual descreve satisfatoriamente a exposição a fatores de risco no local; a data de emissão do documento; os nomes dos profissionais responsáveis pelo monitoramento dos agentes nocivos e a assinatura do representante legal da empresa) confirmou a exposição do autor a ruídos superiores a 85 dB, calor e hidrocarbonetos aromáticos (sem a utilização de EPIs eficazes), de 03.11.1975 a 02.12.1975 e de 24.09.1982 a 08.10.1982, devendo estes, portanto, serem reconhecidos, também, como tempo de atividade especial.
Dessa forma, considerando que a soma do tempo especial já reconhecido administrativamente (10 meses e 27 dias - fls. 29/36) com o tempo especial ora reconhecido (16 anos, 01 mês e 11 dias) é inferior a 25 anos (17 anos e 08 dias), faz-se necessária a análise do pedido de conversão do tempo de atividade comum em especial (pelo fator 0,71), o que passo a fazer.
Nesse passo, verifico que o pedido de conversão do tempo comum para especial é possível apenas para o período trabalhado anteriormente à Lei 9.032, de 28.04.1995 (que vetou a concessão de aposentadoria especial com contagem de tempo comum convertido para especial), nos termos do art. 641 do Decreto 611/92, haja vista tratar-se de direito adquirido.
(...)
Diante do exposto, verifica-se que o autor soma mais 05 anos e 27 dias de tempo de serviço comum capaz de ser convertido para especial (de 02.01.1975 a 31.03.1975, na empresa Armando dos Santos; de 10.06.1975 a 13.09.1975, de 12.02.1981 a 08.09.1982 e de 01.11.1982 a 16.09.1983, na Exportadora Sul Brasil; de 15.04.1976 a 15.06.1976, na Industrial Pampeiro S.A.; de 30.06.1976 a 23.07.1976, na Emp. e Mão de Obra Santos; de 08.11.1976 a 03.12.1976, na Empreiteira Irmãos Silva; de 01.09.1980 a 21.01.1981 na empresa Postes Mariani Indústria e Comércio Ltda; de 17.01.1989 a 11.02.1989 na Companhia do Sul de Abastecimento; e de 07.05.1973 a 08.08.1974, na Companhia de Papel e Papelão Pedras Brancas Ltda - não sendo considerados períodos posteriores a 1995, conforme a fundamentação já exposta), o qual, convertido para especial pelo fator 0,71, totaliza 03 anos, 07 meses e 07 dias.
Assim, considerando-se o tempo especial já reconhecido administrativamente (10 meses e 27 dias - fls. 29/36), o tempo especial ora reconhecido (16 anos, 01 mês e 11 dias) e o tempo comum convertido para especial pelo fator 0,71 (03 anos, 07 meses e 07 dias), verifica-se que o autor laborou por menos de 25 anos em condições especiais (22 anos, 01 mês e 15 dias), não fazendo jus à concessão da aposentadoria especial ora pleiteada.
Gize-se que não há qualquer prova da prestação de serviço especial após 19.03.2010, inexistindo a possibilidade de cômputo de atividade especial posterior à DER.
[...]
Deve ser reformada em parte a sentença, dando-se provimento ao recurso do autor, na parte em que conhecido o recurso, para reconhecer também os períodos a seguir referidos, como de exercício de atividade especial.
No que diz respeito ao recurso do INSS, não lhe assiste razão, porquanto a documentação que consta dos autos e na qual se baseou a sentença dá o lastro suficiente para que se reconheça a especialidade do labor prestado pelo autor.
Com efeito, no que tange aos períodos laborados para a Cia geral de Indústrias, há engenheiro responsável técnico pelo Laudo (fls. 70-73); no que concerne ao labor na empresa Fitesa S/A, os formulários estão embasados em Laudo pericial assinado por médico do trabalho (fls. 77 a 85); quanto ao labor exercido na Olvebra Industrial S/A, o PPP aponta engenheiro responsável técnico (fl. 65). Ademais, não há problema que algum dos Laudos tenha sido elaborado posteriormente, inclusive podendo a prova pericial ser feita em empresa similar quando extinta a empresa onde efetivamente foi prestado o serviço.
Outrossim, caso o recorrente tivesse dúvidas quanto a essas formalidades aventadas, tais como se o engenheiro ou o médico do trabalho estava respondendo por todo o período que consta dos PPPs ou não, deveria ter feito as devidas impugnações na primeira instância, durante a instrução do processo, pena de preclusão.
Já no que diz respeito ao recurso da parte autora, no tocante à atividade exercida pela parte autora no período de 07.05.1973 a 08.08.1974, houve exposição a ruído de 83 dB, logo, deve ser reconhecida a especialidade, segundo o critério da egrégia Corte Superior, que considera especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997.
No tocante ao labor na empresa Alisul Alimentos S/A, no período de 21/08/2000 a 11/04/2005, deve ser reconhecida a especialidade do período , em razão do contato com agentes químicos na manipulação de óleos minerais (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) nas diversas atividades de manutenção (conforme Levantamento dos Riscos Ambientais, de folhas 134-140), até porque não há prova do fornecimento, uso e eficácia dos EPIs, o que há é uma conclusão no sentido de que os trabalhadores deveriam usar EPI, mas não há qualquer demonstração de que tenha havido esse uso, bem como acerca da eficácia dos equipamentos.
Assim, tendo havido exposição a ruído no período de 07.05.1973 a 08.08.1974, laborado na empresa Indústria de Papel Pedras Brancas Ltda., e exposição a agentes químicos na Alisul Alimentos S/A, e, quanto aos EPIs, não ficou comprovado nos autos o fornecimento de equipamentos de proteção individual, tampouco que foram utilizados e que eles neutralizavam satisfatoriamente os agentes nocivos, tal situação que conduz à presunção de dano ou risco de dano por parte do segurado.
Por tais razões, modifico o entendimento que emana do Juízo a quo, com base no DSS-8030 e no laudo, e reconheço também como tempo de serviço especial os períodos de 07.05.1973 a 08.08.1974 e de 21/08/2000 a 11/04/2005.
Assim, deve a Autarquia demandada realizar a conversão e a averbação também do referido período de atividade especial, além dos já reconhecidos na sentença.
Por fim, no que tange ao período trabalhado na empresa Liares & Campos - Serviços e Manutenção de Máquinas Industriais Ltda, já foi reconhecida a especialidade na sentença, tendo o julgador verificado que o PPP de fls. 153/155 descreveu a exposição do autor a agentes nocivos (calor), de forma habitual e permanente, sem a utilização de EPI eficaz, de modo que o período em que o autor trabalhou em tal empresa (de 13.07.2009 a 11.03.2010) já foi reconhecido como tempo de atividade especial, não havendo interesse recursal no ponto. Do mesmo modo, já houve o reconhecimento da especialidade referente ao labor na empresa Noval Produtos Alimentícios Ltda. no interregno de 05/10/1978 a 17/01/1980.
Retificada em parte, portanto, a conclusão do magistrado sentenciante.
Conversão de tempo de serviço comum em especial
Conforme a redação original do §3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, nos períodos em que não havia agente insalubre, admitia-se a conversão de tempo de serviço comum em especial.
Tal possibilidade foi vedada a partir da vigência da Lei nº 9.032/1995, em 29/04/1995, que modificou a redação desse dispositivo.
Apesar de a antiga jurisprudência do TRF da 4a Região autorizar a conversão para o tempo de trabalho prestado até 28/04/1995, o STJ, em recurso representativo da controvérsia (CPC 1973, art. 543-C), estabeleceu que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
A Corte Superior definiu, portanto, não ser lícita a conversão de tempo comum para especial a fim de surtir efeito em benefícios com data de início a partir de 29/04/1995. Confiram-se os fundamentos no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012 e nos EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015.
Atualmente, esta Corte Regional ajustou a sua jurisprudência para seguir o STJ, por exemplo: TRF4, APELREEX 5043463-41.2013.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Osni) Hermes S. da Conceição Jr, juntado aos autos em 18/12/2015.
Na presente lide, não há direito à conversão, pois é pretendido benefício com DER em 19/03/2010.
Provido, assim, o recurso autárquico neste tema.
Do benefício de aposentadoria especial
Considerando que a soma do tempo especial já reconhecido administrativamente (10 meses e 27 dias - fls. 29/36) com o tempo especial reconhecido na sentença (16 anos, 01 mês e 11 dias), com o tempo de serviço especial ora reconhecido (05 anos e 11 meses) é inferior a 25 anos (22 anos 11 meses e 08 dias), a parte não preenche o requisito temporal para que lhe seja concedido o benefício em questão. Assim, improvido o recurso do autor no ponto.
Nesse particular aspecto, relativamente ao pedido subsidiário, compulsada a documentação que guarnece os autos, assim como o conteúdo do CNIS, pude inferir que o segurado esteve em auxílio-doença por mais de uma oportunidade, na última com data de cessação que remonta a abril de 2017. Logo, não se me apresenta viável possa ser reafirmada a DER. E isso não por se revelar significativo o hiato faltante para implementação dos vinte e cinco anos de labor, mas, sim, porquanto ausentes suficientres elementos de prova hábeis a revelarem tenha persistido o segurado laborando em atividade qualificada. Vale assinalar, neste aspecto, emergir da consulta ao sistema informatizado do INSS, notícia acerca de períodos de desemprego e, como referido, de fruição de auílios-doença pelo segurado. Em consequência, não reclama trânsito o pedido subsidiário.
Outrossim, impertinente aferir sobre eventual aposentadoria por tempo de contribuição, porque, conquanto a pretensão seja condizente com a aposentadoria especial, revelando isso estar aquela contida nessa, apreendi da narrativa aposta na exordial não ser intuito do segurado o deferimento de benefício em modalidade diversa da especial (vide pedido constante das páginas 12 e 13 dos autos). Essa intenção se revela perfeitamente conpreensível, na medida em que a outra modalidade de jubilamento, por contribuição, implica incidência do fator previdenciário. Enfim, deve-se ter em mente ser obrigação da Autarquia prestar adequada e objetiva informação ao segurado, sobre o melhor ou mais vantajoso benefício a que faz jus. Logo, acaso depois de ultimada a averbação ora deferida neste momento, o INSS deverá esclarecer ao segurado sobre o benefício mais vantajoso a que por ventura já faça jus, sopesada a data de requerimento existente ou, ainda, uma reafirmação da DER.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do novo CPC, aplicável, quanto à sucumbência, o novel regramento.
Assim, no que tange à verba sucumbencial, uma vez que o recurso do INSS é na maior parte improvido, ou seja, permanecendo a autarquia majoritariamente sucumbente, e, tendo em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal pelo causídico da parte contrária, uma vez que foram apresentadas contrarrazões, bem como tendo em vista o provimento em grande parte do recurso do autor, devem ser os honorários advocatícios a cargo da autarquia previdenciária, de acordo com os ditames legais previstos no artigo 85 do novo CPC, em especial seu § 11, fixados inicialmente na sentença em R$ 800,00, majorados em grau recursal em 5%.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).
PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos em que fundamentado o voto.
CONCLUSÃO
A sentença se sujeita ao reexame necessário, que deve ser parcialmente provido, pois não é cabível a conversão do tempo especial em tempo comum no caso em exame.
O recurso da parte autora deve ser provido em parte, pois devem ser reconhecidos os períodos de 07.05.1973 a 08.08.1974 e de 21/08/2000 a 11/04/2005 como de desempenho de atividade especial. Por outro lado, não deve ser provido o pedido de concessão de aposentadoria especial, porque não conta o autor com 25 anos de atividade especial.
O recurso do INSS deve ser provido apenas na parte que diz respeito a não ser devida a conversão do tempo especial em comum.
Majorados os honorários, com base no novo CPC.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária, dar parcial ao apelo da parte ré, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e, de ofício, majorar os honorários advocatícios.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9288060v33 e, se solicitado, do código CRC 270B1130. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020704-70.2014.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00462814720108210052
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | ELOI JARDIM OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Imilia de Souza e outro |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/03/2018, na seqüência 984, disponibilizada no DE de 01/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DAR PARCIAL AO APELO DA PARTE RÉ, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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