DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1. 310. 034-PR. FATOR...

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034-PR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto nº 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.

3. A exposição a agentes químicos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, no caso dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido da constitucionalidade do fator previdenciário ao indeferir o pedido de medida cautelar visando à suspensão do art. 2º da Lei 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, seus incisos e parágrafos da Lei 8.213/91, que tratam da questão (ADI-MC 2.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU-I de 05-12-2003, p. 17), em abordagem onde foram considerados tanto os aspectos formais como materiais da alegação de inconstitucionalidade, com extenso debate sobre os motivos que levaram à criação do fator. Incidência do fator previdenciário nas hipóteses de concessão da aposentadoria pelas regras de transição ou pelas regras permanentes.

6. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da RMI do seu benefício de aposentadoria, a contar da data do requerimento administrativo, respeitada a eventual prescrição quinquenal. 

7. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial, negar provimento ao do INSS, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que julgou procedente em parte o pedido, reconhecendo períodos especiais e deferindo a revisão do benefício percebido pela parte autora, desde a DIB, com sucumbência recíproca e isenção de custas.

 

Houve apelos, nos quais a parte autora reiterou o agravo retido, e, no mérito, pugnou pela especialidade dos períodos de 06/01/1992 a 15/07/1992 e de 14/12/1992 a 31/03/2000, pela não aplicação do fator previdenciário, pela adoção do INPC, no cálculo da correção monetária, e dos juros de mora de 1%, e pela fixação dos honorários em acordo com a Súmula 76; e o INSS sustentou o fato de ter havido uso de EPI e o descabimento do reconhecimento de tempo especial sem a correspondente fonte de custeio.

 

A parte autora anexou contrarrazões de apelo.

 

Subindo os autos, esta Turma entendeu por prover o agravo retido, e reabrir a instrução, para complementação da prova, o que foi feito, retornando, a seguir, conclusos.

 

É o relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados  e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Na hipótese vertente, o(s) período(s) controverso(s) de atividade laboral exercido(s) em condições especiais está(ão) assim detalhado(s):

 

 

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no(s) período(s) indicado(s), conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido. Assim, mantida a sentença no tópico.

 

 

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no(s) período(s) indicado(s), conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido. Assim, mantida a sentença no tópico.

 

 

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no(s) período(s) indicado(s), conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido. Assim, reformada a sentença no tópico, com parcial provimento do apelo da parte autora.

 

 

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora em TODO o período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido. Assim, reformada a sentença no tópico, com parcial provimento do apelo da parte autora.

 

 

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no(s) período(s) indicado(s), conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido. Assim, mantida a sentença no tópico.

 

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Em relação à exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento já consolidado neste Tribunal é no sentido de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

 

Neste ponto, ocorre que em relação à atividade profissional sujeita aos efeitos dos hidrocarbonetos, a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial. Não somente a fabricação desses produtos, mas também o manuseio rotineiro e habitual deve ser considerado para fins de enquadramento no item 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

 

Nesse sentido:

 

 

Ressalte-se, ainda, que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

 

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

 

 

No caso dos autos, ainda que na perícia conste que teria havido uso de EPI's eficazes a elidir a especialidade por agentes químicos, há informação do próprio autor, através de declaração, de que o creme protetor lhe causava alergia, impossibilitando o seu uso, sendo as luvas insuficientes para a proteção da pele dos efeitos nocivos dos óleos lubrificantes em questão. 

 

Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

 

Ademais, o STF, no julgamento do ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral do art. 543-B do CPC, decidiu que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Relatora: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, publicado em 12/02/2015)."

 

No que tange a alegação do INSS acerca da impossibilidade de contagem do aludido período como especial diante da ausência de fonte de custeio, a fim de evitar tautologia, transcreve-se trecho do voto do Des. Federal Celso Kipper, no processo de nº 0014748-78.2011.404.9999/RS:

 

 

Finalmente, sustenta o INSS que o autor não estaria exposto à agente nocivo pelo fato do PPP apresentado apontar o código '0' e '1' no campo da GFIP, motivo pelo qual o reconhecimento da atividade especial no período apresentado pelo PPP ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos artigos 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, e artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91.

 

Todavia, entendo que, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no PPP não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.

 

Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos artigos 57, §§ 6º e 7º da Lei nº 8.213/91 e artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da lei nº 8.212/91:

 

 

 

Esta Corte vinha entendendo pela possibilidade de conversão do tempo comum em especial após a nova redação dada ao artigo 57, § 3°, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032, de 28-04-1995, restringindo-a aos períodos laborados antes da vigência da alteração, e não aos requerimentos de benefícios que lhe precederam.

 

Contudo, em 26/11/2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."

 

Colaciono a ementa do julgado:

 

 

Desta forma, tendo em vista que é a lei vigente por ocasião da aposentadoria que deve ser aplicada quanto à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.

 

No caso dos autos, inviável a conversão para especial do tempo de serviço comum pretendido, uma vez que até a data de 28/04/1995, a parte autora não contava tempo suficiente para a concessão da Aposentadoria Especial.

 

Dou parcial provimento à remessa oficial, quanto a esse aspecto.

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

 

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

 

No caso, sem direito à conversão inversa dos períodos comuns, possui a parte autora o seguinte tempo especial:

 

 

Tal tempo de serviço não permite, na DER, a transformação de benefício especial pleiteada.

 

 

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

 

 

Desse modo, a parte autora tem direito à revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria que atualmente recebe, devendo o novo montante ser obtido a partir do cálculo que lhe for mais vantajoso - a ser feito em liquidação de sentença -, incluído o tempo de serviço aqui reconhecido.

 

Do valor a ser pago em atrasados, desde a DER (25/02/2011), e ressalvada a eventual prescrição qüinqüenal, deve ser, ainda, deduzido o que já foi recebido pelo autor a título de aposentadoria, desde a DIB.

 

Reformada a sentença, tão-somente quanto à totalização do tempo de serviço.

 

 

Quanto à exclusão do fator previdenciário requerida pela parte autora ou aplicação proporcional requerida pela parte autora, não merece acolhida.

 

Ocorre que, após a Lei nº 9.876/99, publicada em 29/11/1999, o período básico de cálculo (PCB) passou a abranger todos os salários de contribuição (desde 07-1994), e não mais apenas os últimos 36 (o que foi garantido ao segurado até a data anterior a essa lei - art. 6º), sendo, ainda, introduzido o fator previdenciário no cálculo do valor do benefício.

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido da constitucionalidade do fator previdenciário ao indeferir o pedido de medida cautelar visando à suspensão do art. 2º da Lei 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, seus incisos e parágrafos da Lei 8.213/91, que tratam da questão (ADI-MC 2.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU-I de 05-12-2003, p. 17), em abordagem onde foram considerados tanto os aspectos formais como materiais da alegação de inconstitucionalidade, com extenso debate sobre os motivos que levaram à criação do fator.

 

Assim, na hipótese de concessão da aposentadoria pelas regras de transição ou pelas permanentes, o salário-de-benefício deverá ser calculado de acordo com o art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº. 9.876/99, mediante a apuração da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (desde julho de 1994), multiplicada pelo fator previdenciário.

 

Desse modo, merece ser mantida a sentença, e negado provimento ao apelo da parte autora, no ponto.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Sucumbente na maior parte do pedido, é o INSS condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal.

 

Parcialmente provido o apelo da parte autora, no ponto.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pela(s) parte(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial, negar provimento ao do INSS, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 619, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO DO INSS, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.