APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000586-83.2013.404.7101/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE SABINO |
ADVOGADO | : | ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA |
: | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO URBANO. ANOTAÇÃO EM CTPS E NO CNIS. AVERBAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 76 DESTE TRIBUNAL. APLICAÇÃO.
1. As anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade.
2. O Cadastro Nacional de Informação Social é um sistema de dados mantido pela Previdência Social, razão porque deve ser considerado o que nele consta a título de contabilização de tempo de serviço.
3. Comprovada a exposição do segurado a agentes agressivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, é possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
4. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL).
5. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI/EPC ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.
6. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
7. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
8. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar data do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91.
9. Não incide a Lei nº 11.960/2009 apenas em relação à correção monetária equivalente à poupança, porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.
10. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.
11. Sucumbente em maior parte, deverá o INSS ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos da Súmula 76 desta Corte.
12. Mantida a tutela antecipada deferida na sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, mantendo a tutela deferida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de junho de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7570669v7 e, se solicitado, do código CRC CA88ACBC. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Paim da Silva |
| Data e Hora: | 12/06/2015 17:07 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000586-83.2013.404.7101/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE SABINO |
ADVOGADO | : | ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA |
: | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 269, I, do CPC, para:
a) reconhecer como especiais as atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 23/09/1971 a 11/09/1973, 18/03/1974 a 16/09/1974, 28/09/1974 a 08/10/1974, 22/10/1974 a 09/11/1974, 12/07/1975 a 24/07/1975, 07/08/1975 a 30/11/1975, 01/12/1975 a 31/03/1976, 01/04/1976 a 28/02/1977, 01/03/1977 a 25/04/1977, 03/05/1977 a 14/11/1977, 24/11/1977 a 03/01/1979, 12/01/1979 a 06/08/1979, 10/09/1979 a 04/03/1980, 10/07/1981 a 15/10/1981, 04/11/1981 a 16/07/1982, 10/08/1982 a 22/05/1983, 30/05/1983 a 08/12/1983, 01/02/1984 a 05/04/1984, 05/07/1984 a 20/06/1985, 27/06/1985 a 20/08/1985, 04/09/1985 a 13/12/1985, 09/01/1986 a 11/06/1986, 19/06/1986 a 05/10/1987, 09/10/1987 a 22/05/1990, 09/07/1990 a 20/10/1992, 24/06/1993 a 04/03/1997, 08/08/2003 a 07/02/2004, 01/02/2005 a 22/02/2005, 02/06/2005 a 16/08/2005, 10/10/2005 a 01/02/2006 e 03/07/2006 a 22/03/2007 e determinar ao INSS a averbação desses entretempos convertidos pelo fator 1,4;
b) determinar ao INSS que conceda ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 22/03/2007, calculando o benefício em face do tempo de serviço desenvolvido até: 16/12/1998 (31 anos, 5 meses e 5 dias); 28/11/1999 (32 anos, 1 mês e 8 dias); 22/03/2007 (37 anos, 1 mês e 29 dias) e implantando em favor do segurado a renda mensal que se apresentar mais vantajosa, nos termos da fundamentação;
c) condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas a contar da data de início do benefício, acrescidas de correção monetária, desde o vencimento de cada parcela, pela variação do INPC e de juros de mora de 1% a contar da citação, consoante Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal. A partir de 1/7/2009, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno autor em 25% e o réu em 75% dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença; quantia que se compensa na parte cabível, tudo na forma dos arts. 20, §§ 3º e 4º, e 21, ambos do Código de Processo Civil e das Súmulas nº 111 do STJ e nº 76 do TRF da 4ª Região.
O INSS é isento de custas, mas deverá reembolsar 75% dos honorários periciais à Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul.
(...)".
A autarquia previdenciária defende, em síntese, a impossibilidade de proceder ao reconhecimento do exercício de atividade em condições especiais, nos períodos deferidos na sentença tendo em vista a ausência de laudo pericial contemporâneo a prestação do labor; a utilização de EPI eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos e a impossibilidade de utilização de perícia judicial produzida em empresa similar. Refere ainda, em caso de manutenção da sentença, a necessidade de fixação do marco inicial dos efeitos financeiros da condenação a partir da data da juntada de documentos novos na presente ação; bem como, seja reconhecida a sucumbência recíproca com a determinação de compensação equânime dos honorários.
A parte autora apresentou contrarrazões ao apelo do INSS e, adesivamente, ofereceu recurso de apelação pleiteando a averbação dos períodos de atividade comum e o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos que restaram indeferidos na sentença.
Sem contrarrazões ao recurso da parte autora, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia restringe-se a averbação de períodos de atividade comum, não averbados pela autarquia; bem como ao reconhecimento de períodos de trabalho exercidos em condições especiais, devidamente convertido para comum pelo fator multiplicador 1.4; com a consequente concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu, in verbis:
"(...)
Da averbação de tempo de serviço
Consoante relatado, a decisão das fls. 317/318 extinguiu o processo em relação a diversos entretempos já averbados pelo INSS.
Analisando o resumo das fls. 208-215, observo que os interstícios de 01/12/1975 a 31/03/1976, 01/04/1976 a 28/02/1977, 01/03/1977 a 25/04/1977, em que o autor trabalhou para a Tenenge Técnica Nacional de Engenharia Ltda., também já foram averbados pelo INSS (1 ano, 4 meses e 25 dias, fl. 212), constando como empregador a Construtora Norberto Odebrecht S/A, face à sucessão de empresas.
Quanto ao período de 03/07/2006 a 22/03/2007, igualmente ocorreu a averbação na via administrativa. Ocorre que o cômputo do tempo de serviço deu-se em duas partes: 03/07/2006 a 31/10/2006 (3 meses e 29 dias) laborados na empresa Anemolas Investimentos e Participações S/A; do período de 03/07/2006 a 22/03/2007, desenvolvido na Marlim Leste, foi considerado apenas o tempo de serviço não concomitante, de 4 meses e 22 dias (fl. 211).
Assim, não há interesse de agir quanto ao pleito de averbação de tais entretempos; por outro lado, será oportunamente analisada a questão relativa ao caráter especial desse tempo de serviço.
O autor ainda postula a averbação dos períodos de 01/09/1967 a 31/10/1967, 01/08/1968 a 20/09/1968, 25/09/1968 a 02/09/1971, 24/11/1977 a 03/01/1979, 10/07/1981 a 15/10/1981, 10/08/1982 a 22/05/1983, 30/05/1983 a 08/12/1983, 01/02/1984 a 05/04/1984 e 10/10/2005 a 01/02/2006, o que passo a apreciar.
Conforme anotações presentes no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais (fls. 324-326), o autor desenvolveu atividades laborativas nos períodos 24/11/1977 a 03/01/1979 e 10/08/1982 a 22/05/1983 (ambos na empresa A. Araújo S/A Engenharia e Montagens); 10/07/1981 a 15/10/1981 (MIP Engenharia S/A); 30/05/1983 a 08/12/1983 (Frontal Montagens Industriais Ltda.) e 01/02/1984 a 05/04/1984 (Triemi Comercial Industrial Ltda.).
Segundo o art. 19 do Decreto 3.048/99, os dados constantes do CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários de contribuição.
(...)
Como o INSS não trouxe elementos que infirmem as anotações existentes no CNIS, deve ser acolhido o pleito de averbação do tempo de serviço desenvolvido entre 24/11/1977 a 03/01/1979, 10/07/1981 a 15/10/1981, 10/08/1982 a 22/05/1983, 30/05/1983 a 08/12/1983 e 01/02/1984 a 05/04/1984, que corresponde a 2 anos, 10 meses e 13 dias.
Entre 10/10/2005 a 01/02/2006, o autor trabalhou para Teixeira Empreendimentos Ltda., conforme anotação em CTPS, presente à fl. 135.
Nos termos da Súmula nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho, as anotações na Carteira Profissional gozam de presunção relativa - iuris tantum -, em favor do empregado, admitindo, pois, prova em contrário.
No caso, o réu não produziu qualquer prova tendente a desconstituir a presunção, motivo por que a anotação em CTPS constitui prova plena do tempo de serviço.
(...)
Frise-se que o dever de recolher as contribuições previdenciárias é do empregador, não podendo o empregado ser penalizado por eventual atraso ou ausência de recolhimento.
Assim, considero também demonstrado o entretempo de 10/10/2005 a 01/02/2006, correspondente a 3 anos e 22 dias de serviço.
Por fim, quanto aos períodos de 01/09/1967 a 31/10/1967, 01/08/1968 a 20/09/1968, 25/09/1968 a 02/09/1971, o autor alega, à fl. 321, que o desempenho de atividades laborativas é demonstrado por meio da CTPS anexa à fl. 137. Contudo, a referida carteira profissional não foi aceita como prova pela autarquia previdenciária, sob o argumento de que se encontra "em péssimas condições, folhas soltas, algumas sem numeração" (fl. 192).
Este juízo, às fls. 317/318, mencionou as razões pelas quais o INSS desconsiderou o documento e, a seguir, determinou que o autor complementasse a prova documental ou indicasse outros meios para demonstrar o efetivo desempenho do labor. Em resposta, o autor limitou-se a anexar a mesma carteira profissional rejeitada administrativamente. Analisando a CTPS anexada à fl. 137, verifica-se que bem agiu o INSS ao desconsiderá-la, uma vez que o estágio de desgaste do documento impede que seja considerado prova idônea do tempo de serviço.
Na ausência de quaisquer outras provas relativas aos períodos de 01/09/1967 a 31/10/1967, 01/08/1968 a 20/09/1968, 25/09/1968 a 02/09/1971, deve ser rejeitado o pedido de averbação desses insterstícios.
Da contagem especial de tempo de serviço
Inicialmente, observo que não assiste razão ao INSS quando afirma que o requerimento administrativo da espécie "aposentadoria por tempo de contribuição" impossibilita a análise de "tempo de serviço especial", porquanto é dever do INSS orientar e solicitar os documentos necessários à contagem diferenciada de tempo de serviço.
Neste sentido, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 6 de agosto de 2010, em consonância com o art. 88 da Lei 8.213/91, assim disciplinou o procedimento administrativo para concessão de benefício:
(...)
Analisando o laudo pericial das fls. 284-304, verifica-se que o ruído foi o principal agente insalutífero a que o segurado esteve sujeito em sua vida laboral.
Esclareço que a exposição ao ruído determinará a especialidade da atividade, quando alcançados os níveis de pressão sonora previstos na legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, conforme quadro a seguir:
(...)
Conforme apurado pelo laudo pericial, o autor esteve exposto a ruídos superiores a 80 dBA nos períodos de 23/09/1971 a 11/09/1973, 18/03/1974 a 16/09/1974, 28/09/1974 a 08/10/1974, 22/10/1974 a 09/11/1974, 12/07/1975 a 24/07/1975, 07/08/1975 a 30/11/1975, 01/12/1975 a 31/03/1976, 01/04/1976 a 28/02/1977, 01/03/1977 a 25/04/1977, 03/05/1977 a 14/11/1977, 24/11/1977 a 03/01/1979, 12/01/1979 a 06/08/1979, 10/09/1979 a 04/03/1980, 10/07/1981 a 15/10/1981, 04/11/1981 a 16/07/1982, 10/08/1982 a 22/05/1983, 30/05/1983 a 08/12/1983, 01/02/1984 a 05/04/1984, 05/07/1984 a 20/06/1985, 27/06/1985 a 20/08/1985, 04/09/1985 a 13/12/1985, 09/01/1986 a 11/06/1986, 19/06/1986 a 05/10/1987, 09/10/1987 a 22/05/1990 e 24/06/1993 a 04/03/1997, o que evidencia o caráter especial destes interregnos. O mesmo ocorre em relação aos períodos de 08/08/2003 a 07/02/2004, em que o nível de ruído apurado pelo expert foi superior a 90 dBA, e de 01/02/2005 a 22/02/2005, 02/06/2005 a 16/08/2005, 10/10/2005 a 01/02/2006 e 03/07/2006 a 22/03/2007, nos quais a exposição alcançou 85 dBA.
No período de 09/07/1990 a 20/10/1992, o laudo pericial aponta a presença de agentes nocivos à saúde, decorrentes da manipulação de produtos contendo solventes e catalizadores contendo hidrocarbonetos aromáticos, sem a comprovação de proteção adequada (leva-se em conta a declaração do perito de fl. 294, pois a mera declaração da empresa - referência da fl. 300 - não tem o condão de demonstrar a efetividade dos equipamentos de proteção individual). A perícia ainda menciona que a atividade é considerada insalubre pela Portaria 3.214/78, em razão da presença de hidrocarbonetos e outros compostos de carbono. Embora o perito não tenha localizado o correspondente enquadramento na legislação previdenciária, há norma expressa quanto à nocividade dos hidrocarbonetos e outros compostos de carbono - item 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79.
Assim, deve ser considerado especial o interstício em comento.
Nos entretempos de 05/03/1997 a 19/08/1999, 20/01/2000 a 31/05/2000, 09/04/2001 a 04/08/2001, 03/09/2001 a 15/04/2002, 28/06/2002 a 06/08/2002, 06/12/2002 a 24/12/2002, 06/02/2003 a 11/02/2003, 15/04/2003 a 19/05/2003, 25/07/2003 a 01/08/2003, a perícia constatou a presença de ruídos inferiores a 90 dBA, bem como exposições eventuais a radiações não ionizantes originadas nas operações de corte e solda oxi-acetilênica e elétrica, sendo tais elementos insuficientes para caracterizar como nociva a atividade desenvolvida pelo segurado. O mesmo ocorre com o interregno de 09/02/2004 a 22/07/2004, tendo em vista que o ruído presente na atividade era inferior a 85 dBA.
Pelas razões expendidas, o pedido de contagem especial deve ser acolhido apenas em relação aos entretempos de 23/09/1971 a 11/09/1973, 18/03/1974 a 16/09/1974, 28/09/1974 a 08/10/1974, 22/10/1974 a 09/11/1974, 12/07/1975 a 24/07/1975, 07/08/1975 a 30/11/1975, 01/12/1975 a 31/03/1976, 01/04/1976 a 28/02/1977, 01/03/1977 a 25/04/1977, 03/05/1977 a 14/11/1977, 24/11/1977 a 03/01/1979, 12/01/1979 a 06/08/1979, 10/09/1979 a 04/03/1980, 10/07/1981 a 15/10/1981, 04/11/1981 a 16/07/1982, 10/08/1982 a 22/05/1983, 30/05/1983 a 08/12/1983, 01/02/1984 a 05/04/1984, 05/07/1984 a 20/06/1985, 27/06/1985 a 20/08/1985, 04/09/1985 a 13/12/1985, 09/01/1986 a 11/06/1986, 19/06/1986 a 05/10/1987, 09/10/1987 a 22/05/1990, 09/07/1990 a 20/10/1992, 24/06/1993 a 04/03/1997, 08/08/2003 a 07/02/2004, 01/02/2005 a 22/02/2005, 02/06/2005 a 16/08/2005, 10/10/2005 a 01/02/2006 e 03/07/2006 a 22/03/2007.
Do tempo de serviço total e do direito à aposentadoria
O acréscimo de tempo de serviço decorrente desta sentença é de 12 anos, 4 meses e 14 dias, conforme quadro a seguir, que adota o fator de conversão 1,4 para os períodos especiais não computados administrativamente (24/11/1977 a 03/01/1979, 10/07/1981 a 15/10/1981, 10/08/1982 a 22/05/1983, 30/05/1983 a 08/12/1983 e 01/02/1984 a 05/04/1984 e 10/10/2005 a 01/02/2006) e 0,4 para os demais, já computados como tempo comum na via administrativa:
Como se observa, o tempo de serviço especial desenvolvido pelo autor é de 22 anos, 11 meses e 22 dias, insuficiente, portanto, para a concessão de aposentadoria especial.
Assim, resta ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, face ao tempo de serviço comum alcançado nas seguintes datas:
a) em 16/12/1998, contava com 20 anos, 1 mês e 3 dias de serviço (fl. 200), ao qual são acrescidos 11 anos, 4 meses e 2 dias decorrentes da conversão do tempo especial em tempo comum, resultando 31 anos, 5 meses e 5 dias. Esse tempo gera ao autor direito à aposentadoria na proporção de 76% do salário de benefício, calculado segundo a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91;
b) em 28/11/1999, contava com 20 anos, 9 meses e 6 dias (fl. 207), aos quais devem ser acrescidos 11 anos, 4 meses e 2 dias, resultando 32 anos, 1 mês e 8 dias, que conferem ao autor o direito de aposentadoria pelo coeficiente de 80% do salário de benefício, na forma do art. 9º, § 1º, II, da EC 20/98, calculado segundo a redação original do art. 29 da lei 8.213/91;
c) na DER - 22/03/2007 -, contava com 24 anos, 9 meses e 15 dias (fl. 215), tempo ao qual se acrescem 12 anos, 4 meses e 14 dias, resultando 37 anos, 1 mês e 29 dias, que garantem ao autor aposentadoria por tempo de contribuição, no coeficiente de 100% do salário de benefício, calculado segundo o art. 3º da Lei 9.876/99.
Considerando-se que o autor tem direito a diferentes formas de cálculo de aposentadoria por tempo de contribuição, o INSS deve apurar o valor do benefício em cada uma das datas acima e, a seguir, implantar em favor do segurado a renda mensal que se apresentar mais vantajosa.
Em qualquer hipótese, a data de início do benefício corresponderá ao dia do protocolo do pedido administrativo (22/03/2007), como preconiza o art. 54 combinado com 49, I, b, da Lei 8.213/91.
(...)".
Inicialmente, cumpre referir que revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação à exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, passo a adotar o entendimento já consolidado neste Tribunal de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Ressalte-se, ainda, que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.
(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).
Isto porque a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.
Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Por outro lado, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:
Artigo 238
(...)
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:(...).
No caso dos autos, não restou comprovado o efetivo fornecimento, pelas empresas, do equipamento de proteção individual e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, pois para uma efetividade na atenuação da nocividade dos agentes deve ser considerado o tempo de uso do protetor auricular, das luvas e dos cremes, pois o uso intermitente provoca uma redução significativa na sua eficiência.
Há de ressaltar, inclusive, que mesmo sendo o protetor auricular constatado como 100% eficaz na atenuação do ruído, isso não implica eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho, pois mesmo "os protetores com altas atenuações podem prejudicar a comunicação verbal e apresentar baixo conforto, fazendo com o que o trabalhador limite o uso do protetor auditivo no local de trabalho".
Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Destaco ainda, que a alegada extemporaneidade do laudo pericial, em relação aos períodos cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida, não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.
1 a 4. Omissis.
5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas.
6 a 12. Omissis.
(TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007).
Grifo nosso.
Finalmente, observo que a autarquia previdenciária defende, em suas razões recursais, a impossibilidade de utilização de perícia judicial produzida em empresa similar. Todavia tenho que tal não prospera. Isto porque, muitas vezes a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a constatação dessas condições em estabelecimento de atividade semelhante àquele onde laborou originariamente o segurado, no qual poderá estar presente os mesmos agentes nocivos, o que permitirá um juízo conclusivo a respeito. Logo, não vejo óbice na utilização de laudo pericial elaborado em uma empresa, para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de função semelhante. Neste sentido, é a jurisprudência dominante deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NÃO-CONHECIMENTO EM PARTE DOS RECURSOS. INOVAÇÃO EM SEDE DE APELO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. PERICULOSIDADE. LAUDO POR SIMILARIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
(...) 10. Admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do autor. (...)
(AC nº 2006.71.99.000709-7, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJU 02/03/2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS . PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor. (...)
(AI nº 2005.04.01.034174-0, Relator Juiz Federal Luiz Antônio Bonat, DJU 18/01/2006)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
1. A desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora da autora não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
(...)
(APELREEX 2008.71.08.001075-4, Rel. Juiz Federal Guilherme Pinho Machado, D.E. 03/08/2009)
Nestes termos, deve ser mantida a sentença monocrática no reconheceu o exercício de atividade urbana e especial, nos períodos referidos, assegurando-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, e o pagamento das parcelas vencidas desde então.
Consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.
Sucumbente em maior parte deverá o INSS ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal, restando provido o recurso da parte autora, no ponto.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Finalmente, quanto ao termo inicial da concessão do benefício, tenho que deve ser fixado na data do requerimento administrativo, tal qual foi determinado na sentença, e não a partir da juntada de novos documentos, conforme requereu o INSS em suas razões recursais, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de trabalho urbano ou especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Tutela Antecipada
É de ser mantida a antecipação de tutela concedida em sentença (evento 2, SENT50), uma vez que a verossimilhança do direito alegado está comprovada através do exame do conjunto probatório acima realizado, em que restou reconhecido o direito à concessão do benefício.
O risco de dano encontra-se demonstrado pela idade avançada da parte autora (65 anos - DN 27/08/1949), o que por si só evidencia a quase impossibilidade de manter-se laborando. Nessa faixa etária, negar a possibilidade de usufruir o benefício, ainda que em caráter provisório, poderia significar a negativa ao próprio direito em que se funda a ação, porquanto relacionado diretamente com a sua subsistência, a qual, aliás, é o propósito dos proventos pagos pela Previdência Social.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, mantendo a tutela deferida na sentença.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000586-83.2013.4.04.7101/RS
ORIGEM: RS 50005868320134047101
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE SABINO |
ADVOGADO | : | ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA |
: | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 893, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A TUTELA DEFERIDA NA SENTENÇA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7615599v1 e, se solicitado, do código CRC E694DCB7. | |
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