APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002717-51.2011.404.7117/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARILENE MATANA |
ADVOGADO | : | EDIMARA SALETE SALAME |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO URBANO ANOTADO EM CTPS. AVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CABIMENTO. REAFIRMAÇÃO DA DER. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ARTIGO 462 DO CPC.
1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea.
2. Em condições excepcionais esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria, desde que devidamente registrado no CNIS a continuidade do vínculo que mantinha na DER, através de consulta feita nos termos do artigo 29-A da Lei 8.213/91, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007, com aplicação nos termos do artigo 462 do CPC, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento.
3. No caso dos autos, a parte autora tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, pois mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possui tempo suficiente e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício.
4. Não incide a Lei 11.960/2009 apenas em relação à correção monetária equivalente à poupança, porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.
5. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.
6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7328047v4 e, se solicitado, do código CRC AC48A0DB. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002717-51.2011.404.7117/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
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APELANTE | : | MARILENE MATANA |
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APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelações interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
Ante o exposto, afasto a preliminar suscitada e no mérito (art. 269, I do CPC) julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados pela parte autora para determinar ao INSS que:
a) reconheça a especialidade do labor da autora no período de 14/06/1989 a 07/01/1994 e o converta para tempo comum, mediante a multiplicação pelo coeficiente 1,2, averbando o acréscimo decorrente no processo administrativo nº 42/130.507.290-9
b) reconheça o período de 02/10/1982 a 30/11/1988 e de 15/12/1988 a 31/05/1989 como tempo de serviço comum e ou contribuição, inclusive para efeito de carência, devendo proceder a tal averbação junto ao processo administrativo de concessão do benefício (NB 42/130.507.290-9);
Sucumbente em maior monta, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios à parte autora, estes fixados em 7% (sete por cento) sobre o valor da causa, já considerada a sucumbência parcial, face ao que dispõe o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. Tal valor deverá ser atualizado a partir do ajuizamento por variação idêntica à poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9494/97.
Não há custas processuais a serem satisfeitas ou ressarcidas, uma vez que o autor litiga ao abrigo da justiça gratuita e o réu goza de isenção legal.
Em se tratando de espécie sujeita a reexame necessário, em não havendo recurso voluntário remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
(...)".
Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.
A parte autora pleiteando, em síntese, o reconhecimento e averbação do tempo de serviço laborado como empregada doméstica, compreendido entre 04/06/1979 e 01/10/1982, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
A autarquia previdenciária, por sua vez, recorreu aduzindo, preliminarmente, a falta de interesse de agir, ante a ausência de prévio requerimento administrativo de reconhecimento da especialidade deferida na sentença. No mérito defende a impossibilidade de averbação dos períodos de atividade urbana, supostamente exercidos como empregada doméstica, ante a falta de provas materiais capazes de demonstrar a efetividade do vínculo empregatício.
Com contrarrazões ao recurso do INSS, subiram os autos ao Tribunal para apreciação momento em que foi determinada a baixa dos autos à origem (evento 3, DEC1) para que a parte autora efetuasse o requerimento administrativo de reconhecimento de atividade especial, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito.
Cumprida a determinação judicial (evento 60, OUT2) a autarquia previdenciária houve por bem reconhecer a especialidade requerida (14/06/1989 a 07/01/1994), averbar os períodos de atividade urbana reconhecidos na sentença (02/10/1982 a 30/11/1988 e de 15/12/1988 a 31/05/1989) e conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição a contar da DER proposta em 12/11/2014 (evento 60, PROCADM4, fls. 49/69).
Intimadas as partes e mantido o interesse de processamento das apelações, retornaram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente cumpre referir que a autarquia previdenciária reconheceu e averbou administrativamente o período de atividade rural compreendido entre 19/03/1969 a 31/05/1979 (evento 1, PROCADM7) e o período de atividade especial compreendido entre 14/06/1989 e 07/01/1994 (evento 60, PROCADM4, fl. 49). Assim, a controvérsia restringe-se à possibilidade de averbação do período de atividade urbana, exercido como empregada doméstica, não computado pela autarquia previdenciária, com a consequente concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição a contar da data de entrada do requerimento administrativo oferecido em 22/09/2003 (evento 1, PROCADM11).
No que concerne ao referido período de atividade urbana, o Magistrado a quo assim decidiu, in verbis:
"(...)
Aduz a parte autora que no período de 04/06/1979 a 16/11/1988 e 15/12/1988 a 31/05/1989 manteve vínculo urbano na condição de empregada doméstica, não tendo havido cômputo pelo INSS.
A demandante comprova que ingressou com Reclamatória Trabalhista contra Armando Pedro Pagliosa, para quem alega ter trabalhado como empregada doméstica, requerendo o reconhecimento do vínculo (evento 1, PROCADM13). No aludido processo trabalhista, sobreveio sentença homologatória de acordo, sem reconhecimento de vínculo empregatício (evento 1, PADM32) e pagamento de contribuições previdenciárias.
No presente processo foi realizada instrução probatória, tendo sido colhido o depoimento pessoal da autora e de testemunhas (eventos 27 e 38), todos uníssonos ao corroborar o efetivo desempenho da atividade de empregada doméstica pela autora, na residência de Armando Pedro Pagliosa e, posteriormente, de Vitória Schmidt. Destaco ter sido colhido depoimento de seu próprio empregador (evento 38), que confirmou a prestação de trabalho com subordinação e pessoalidade.
A mera existência de reclamatória trabalhista em que entretido acordo sem reconhecimento de vínculo empregatício não se presta como prova única para fins de comprovação de tempo de serviço urbano. Nada obstante, no caso, a parte diligenciou em comprovar, mediante prova testemunhal, o efetivo vínculo empregatício anotado em sua CTPS. Admitindo o reconhecimento de tempo urbano em casos da espécie, a jurisprudência do STJ e do TRF da 4ª Região:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. SENTENÇA TRABALHISTA EMBASADA EM PROVAS. VALIDADE.
1. 'A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.' (artigo 55, parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/91).
2. O início de prova material, de acordo com a interpretação sistemática da lei, é aquele feito mediante documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos a serem contados, devendo ser contemporâneos dos fatos a comprovar, indicando, ainda, o período e a função exercida pelo trabalhador.
3. Esta Corte Superior de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, desde que fundada em provas que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, sendo irrelevante o fato de que a autarquia previdenciária não interveio no processo trabalhista.
4. Em reconhecendo o próprio acórdão recorrido que a sentença trabalhista foi embasada em dilação probatória, não há falar em ausência de prova material do exercício da atividade laborativa. 5. Recurso improvido. (STJ, Sexta Turma, REsp n.º 616.389/CE, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 28-06-2004 p. 446, grifado).
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, ACORDO. PROVA MATERIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. O acordo celebrado em sede de reclamatória trabalhista, na qual não houve instrução processual, não serve, por si só, como início de prova material apta a demonstrar o vínculo de emprego e, por consequência, a qualidade de segurado. Todavia, tendo a parte acostado aos presentes autos início de prova material, corroborado pela prova testemunhal, acerca do exercício da atividade de trabalhador rural empregado na data do óbito, comprovando assim o aduzido em sede trabalhista, deve a condição de segurado ser reconhecida. 3. a 6. Omissis. (AC n.º 0012376-59.2011.404.9999/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE em 23-11-2011). (Grifado e sublinhado).
Não há, outrossim, quaisquer dados indicativos de fraude tendente à obtenção de benefício previdenciário, máxime considerando-se que a Reclamatória Trabalhista foi ajuizada ainda em 21/02/1989 (evento 1, PROCADM14), logo após o término do alegado vínculo empregatício e muito tempo antes do preenchimento dos requisitos necessários à aposentação. Nesse sentido:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA AJUIZADA IMEDIATAMENTE APÓS O TÉRMINO DA RELAÇAO LABORAL, OCORRIDO MUITOS ANOS ANTES DO IMPLEMENTO DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA. VALIDADE DA RESPECTIVA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA COMO INÍCIO DE PROVA MATERIAL.
1. A sentença homologatória proferida em reclamatória trabalhista ajuizada logo em seguida ao término da relação laboral, ocorrido muitos anos antes do implemento das condições para a obtenção de aposentadoria, presta-se, por si só, como início de prova material, independentemente de qualquer outra circunstância.
2. Hipótese em que não há falar em reclamatória atípica, na qual o processo é empregado apenas para assegurar direitos perante a Previdência Social, pois a ação, além de ter sido contemporânea, teve por objeto o recebimento de verbas obreiras, possuindo típica natureza trabalhista, porquanto voltada à resolução da instalada cizânia.
(...). (TRF 4ª Região, EIAC n.º 200170010087832, 3ª Seção, Rel. Des Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE em 28-08-2007). (Grifou-se).
O cômputo de tempo de serviço ou contribuição, para o empregado doméstico, não pode ficar condicionado ao recolhimento das respectivas contribuições, inclusive para efeito de carência, na medida em que não lhe incumbe tal obrigação, e sim ao seu empregador, conforme estabelecido pelo artigo 30, inciso V, da Lei nº 8.212/91. Posicionamento nesse sentido foi externado pela Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais em apreciação a incidente no processo nº 2004.72.95.005483-5. Ademais, o próprio artigo 36 da Lei nº 8.213/91 admite a concessão de benefício de valor mínimo ao empregado doméstico que não comprovar o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, o que equivale a admitir o cômputo do período de trabalho como tempo de contribuição, inclusive para efeito de carência.
Quanto às contribuições previdenciárias em atraso, nos períodos em questão, o recolhimento estava a cargo dos empregadores, motivo pelo qual não pode tal ônus ser imputado à segurada, prejudicando-a no tocante à contabilização daquele tempo junto à Previdência Social.
Hei por bem, contudo, limitar o reconhecimento dos vínculos empregatícios às datas anotadas na CTPS da autora (evento 1, PROCADM21), quais sejam, de 02/10/1982 a 30/11/1988, quando trabalhou para Armando Pagliosa e de 15/12/1988 a 31/05/1989, quando trabalhou para Vitória Schmidt. Observo, neste particular, que, afora a inicial da Reclamatória trabalhista (na qual constava data de início da contratação em 1979) não se prestar como única prova válida, dado no bojo de tal processo não ter sido reconhecido vínculo empregatício, as testemunhas não foram precisas ao apontar o termo inicial do trabalho, devendo, no caso, preponderar a presunção juris tantum de validade que deriva da CTPS anotada da demandante.
Assim, cabível o reconhecimento e cômputo de 02/10/1982 a 30/11/1988 e de 15/12/1988 a 31/05/1989 como tempo de serviço comum e ou contribuição, inclusive para efeito de carência.
(...)".
Importa destacar, a princípio, que o tempo de serviço pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea, conforme redação do § 3º do artigo 55 da Lei nº 8.213, de 1991, in verbis:
"A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta lei, inclusive mediante justificação administrativamente ou judicial, conforme disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento."
As anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade (Decreto nº 3.048/99, artigos 19 e 62, § 2º, inciso I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento.
Assim, a sentença monocrática deve ser mantida, tal qual foi proferida, uma vez que o reconhecimento do exercício de atividade urbana nos períodos compreendidos entre 02/10/1982 e 30/11/1988 e entre 15/12/1988 e 31/05/1989, ocorreu em harmonia com o entendimento dominante neste Tribunal.
Passo ao exame da possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na data de entrada do requerimento administrativo formulado em 22/09/2003, nos seguintes termos:
Conforme verificado acima, o tempo de serviço reconhecido na sentença somado ao computado pelo INSS até a DER alcança 29 anos 04 meses e 10 dias. Em tese este tempo poderia conferir ao autor direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, todavia, ele não conta com a idade mínima necessária. Ainda que assim não fosse, o benefício, na forma proporcional, implicaria a aplicação do pedágio e a redução do coeficiente de cálculo para 5% ao ano, situação que não se mostra razoável, já que apenas alguns meses após a DER a autora completou 30 anos de tempo de contribuição, uma vez que permaneceu trabalhando.
Em consulta ao CNIS, como determina o artigo 29-A da Lei 8.213/91, verifica-se que a parte autora verteu contribuições previdenciárias nos períodos compreendidos entre 01/2008 a 11/2008, 11/2009 a 09/2010 e 12/2010 a 11/2011.
Ocorre que a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, desde que ocorridas até o momento da sentença, nos termos do artigo 462 do CPC:
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2011:
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
Tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a DER para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior a DER) até a apresentação de um novo requerimento após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal.
No presente caso, deve ser reafirmada a DER para a data do ajuizamento da ação, ocorrido em 05/10/2011, situação que dá direito à aposentadoria integral por completar 30 anos de contribuição, a ser calculada com renda mensal de 100% do salário-de-benefício e incidência do fator previdenciário, nos termos dos artigos 52 e 53, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, c/c o artigo 201, § 7º, da Constituição Federal, bem como confere direito ao pagamento das parcelas vencidas desde então.
Consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
O INSS é condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal, sendo isento do pagamento das custas processuais (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Implantação do benefício (tutela específica)
Deixo de determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, tendo em conta que o segurado já recebe aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde 12/11/2014 (NB 170.058.819-0).
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/02/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002717-51.2011.404.7117/RS
ORIGEM: RS 50027175120114047117
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CELSO KIPPER |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARILENE MATANA |
ADVOGADO | : | EDIMARA SALETE SALAME |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/02/2015, na seqüência 1250, disponibilizada no DE de 10/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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