APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005757-89.2011.4.04.7101/RS
RELATOR | : | OSNI CARDOSO FILHO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO RENATO ROLDAO |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO URBANO. AVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. VIGIA/VIGILANTE. AGENTES NOCIVOS. UMIDADE. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. ADEQUAÇÃO.
1. O tempo de serviço urbano deve ser comprovado mediante início de prova material corroborado por testemunhas, nos termos do § 3º do artigo 55 da Lei 8.213/1991.
2. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/4/1995 (vigia/vigilante), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial.
3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
4. A exposição à umidade é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
6. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91, bem como efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde então.
7. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos.
8. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal.
9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, julgando prejudicado o requerimento da parte autora para antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 09 de março de 2016.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8101373v5 e, se solicitado, do código CRC 5BB4B9E3. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Osni Cardoso Filho |
| Data e Hora: | 15/03/2016 09:38 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005757-89.2011.4.04.7101/RS
RELATOR | : | OSNI CARDOSO FILHO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO RENATO ROLDAO |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
RELATÓRIO
Paulo Renato Roldão propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante a averbação do período de atividade urbana, compreendido entre 1/5/1978 a 30/5/1981, não computado pela autarquia e o reconhecimento do exercício de atividades exercidas em condições especiais nos interregnos de 11/5/1978 a 30/4/1981, 2/5/1981 a 14/8/1986, 4/9/1986 a 30/1/1989, 2/3/1989 a 30/6/1989, 1/7/1989 a 7/5/1990, 10/5/1990 a 31/5/1995, 17/7/1996 a 9/1/1998 e de 19/7/1999 a 6/6/2011.
Na sentença assim foi decidido:
Diante do exposto:
a) julgo extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de reconhecimento do caráter especial do período de 18/07/1996 a 05/03/1997 e de averbação do interstício de 02/05/1981 a 31/05/1981.
b) no mais, afasto a preliminar suscitada e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 269, I, do CPC, para:
b.1) reconhecer como especiais as atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 01/05/1978 a 31/05/1978, 01/07/1978 a 31/08/1978, 01/01/1979 a 01/05/1981, 02/05/1981 a 14/08/1986, 04/09/1986 a 30/01/1989, 02/03/1989 a 30/06/1989, 01/07/1989 a 07/05/1990, 10/05/1991 a 31/05/1995 e 18/07/1996 a 09/01/1998 e determinar ao INSS sua averbação, mediante conversão pelo fator 1,4;
b.2) determinar que o INSS conceda ao autor aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 06/06/2011;
b.3) condenar o réu ao pagamento das prestações vencidas a contar da data de início do benefício, acrescidas de correção monetária, desde o vencimento de cada parcela, pela variação do INPC e de juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação.
Tendo em vista que o autor decaiu em parte mínima do pedido, condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, na forma dos art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil e das Súmulas nº 111 do STJ e nº 76 do TRF da 4ª Região.
O INSS é isento de custas, mas deverá reembolsar os honorários periciais à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Inconformada a autarquia previdenciária recorreu, preliminarmente, reiterando as razões do agravo retido interposto contra decisão que deferiu o pedido de produção de prova pericial. No mérito, defende a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 1/7/1989 a 7/5/1990 porque o autor não era vigilante armado e do período de 18/7/1996 a 9/1/1998 porque a sentença fundamentou o reconhecimento da especialidade em decorrência da umidade, após 5/3/1997, com base nas conclusões do laudo pericial que, nos termos do agravo retido, deve ser considerado nulo.
Com contrarrazões ao recurso, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento, momento em que a parte autora apresentou petição (evento 3) visando a antecipação dos efeitos da tutela.
VOTO
Remessa Oficial
Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp. 934.642/PR, Relator Ministro Ari Pargendler, julgado em 30/6/2009; EREsp. 701.306/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 7/4/2010; EREsp. 600.596/RS, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado em 4/11/2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no artigo 475, §2°, primeira parte, do Código de Processo Civil, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.
Agravo Retido
De acordo com a previsão do art. 523, caput e §1º, do Código de Processo Civil, o agravante requererá ao tribunal que dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.
O INSS em seu recurso de apelação (evento 73) requereu o conhecimento do agravo retido interposto (evento 33) contra a decisão (evento 30) que deferira o requerimento de produção de prova pericial.
O pedido de produção de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. De mais a mais, uma vez realizada a perícia judicial (evento 55) a questão discutida no agravo, perdeu seu objeto.
Assim, julgo prejudicado o agravo.
Tempo de trabalho urbano exercido na condição de tarefeiro na indústria de pescado de Rio Grande/RS
A comprovação de tempo de tempo de serviço perante o Regime Geral de Previdência Social encontra-se regulamentada no artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/1991:
Artigo 55. O tempo de serviço será comprovada na forma estabelecida no regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.
A espécie de trabalhadores em questão é peculiar às indústrias de pescados instaladas na cidade de Rio Grande/RS, cujas atividades são exercidas em caráter eventual, uma vez que diretamente relacionadas com a atividade-fim da empresa contratante, já que integrativas das necessidades normais e permanentes desta.
A descontinuidade na prestação de serviços justifica-se pela sazonalidade da atividade de beneficiamento dos frutos do mar, correspondendo, portanto, a uma normal descontinuidade da atividade econômica do contratante. Outrossim, ainda que não sujeitos à frequência obrigatória, enquanto a serviço no interior da empresa, sujeitam-se aos procedimentos administrativos estabelecidos pela contratante para este tipo de serviço.
A prestação pecuniária é paga mediante quantificação da tarefa realizada, à similitude dos trabalhadores tarefeiros e por ser espécie de trabalhadores singular, com elenco de atividades definidas no item 1 da Portaria do Ministério do Trabalho 3.021/1981, equiparam-se, em parte, a trabalhadores avulsos.
Diante destas condições fáticas, em que pese a classificação trabalhista na categoria de Trabalhadores Transitórios das Indústrias do Pescado em Rio Grande, para todos os fins previdenciários, o enquadramento destes trabalhadores acontece na categoria de segurados empregados, dado o estrito alinhamento aos requisitos legais traçados no artigo 12, inciso I, letra 'a', da LOSS, quais sejam: pessoa física, prestação de serviço a empresa, em caráter eventual, com subordinação hierárquica e mediante remuneração.
No caso em apreço, a parte autora postulou a averbação do interstício compreendido entre 1/5/1978 e 30/5/1981. Na sentença foi determinada a averbação dos períodos de maio, julho e agosto de 1978 e de 1/1/1979 a 1/5/1981, nos seguintes termos:
O autor ainda postula a averbação do tempo de serviço desenvolvido no período de 01/05/1978 a 30/05/1981, em que alega haver trabalhado como avulso na empresa Eduardo Ballester Ind. e Com. de Pescado Ltda.
Destaco, primeiramene, que o trabalho desempenhado a partir de 02/05/1981 já está averbado administrativamente em razão de registro em CTPS (evento 1, doc. 5, p. 3), inexistindo interesse de agir em relação ao período de 02/05/1981 a 31/05/1981.
Quanto ao trabalho na condição de diarista/tarefeiro no restante do período, esclareço que possui especificidade relativa à atividade realizada nas empresas de pescado do Município de Rio Grande, caracterizada pela produção individual, de limpeza e tratamento do produto da pesca, que é encaminhado às empresas de pescado (como por exemplo, a atividade dos fileteadores de peixe e descascadores de camarão). Os tarefeiros não possuem vínculo empregatício e recebem por produção.
A Portaria nº 8.186, de 13 de junho de 1975, do Ministério do Trabalho denominou tais trabalhadores de 'trabalhadores transitórios na indústria de pesca de Rio Grande' e regulou, principalmente, a questão atinente ao depósito do FGTS, equiparando-os aos trabalhadores avulsos. Outra Portaria, a de n.º 3.021, de 25 de fevereiro de 1981, vinculou tais trabalhadores ao Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Alimentação de Rio Grande; entretanto, de fato, não existe qualquer intermediação do sindicato, havendo unicamente ajuste entre as partes.
Do ponto de vista do enquadramento da atividade do trabalhador transitório, há certa semelhança com o trabalhador avulso; contudo, distancia-se desta categoria porque não há intermediação do órgão gestor de mão-de-obra ou do sindicato, quando da contratação. Assemelha-se, também, ao trabalhador eventual, diante da inexistência de vínculo de emprego. Possui, ainda, a característica de empregado, pela prestação de serviços de natureza não-eventual a empregador, com subordinação e pagamento de salário. Portanto, o trabalhador transitório-tarefeiro mescla todos esses conceitos, não existindo um enquadramento preciso dessa relação de trabalho.
Em conclusão, resta a ausência de proteção do trabalhador-tarefeiro tanto na esfera trabalhista, como na esfera previdenciária.
Como regra, as empresas utilizam a mão-de-obra dos tarefeiros e reduzem seus encargos porque achatam o valor pago pela produção, já deduzindo vale-transporte e o valor da contribuição previdenciária, que resta diminuta frente ao achatamento da remuneração e à ausência de controle dos órgãos de fiscalização.
O prejuízo recai sobre o trabalhador que, embora notoriamente preste serviços durante todo o mês, ou fique à disposição na empresa, esperando que chegue o pescado, percebe remuneração por tarefa ou produção, sem qualquer registro da atividade efetivamente prestada.
Assim, não deve o trabalhador ser excluído da proteção previdenciária em virtude das características especiais de sua vinculação com a empresa, que não se organiza adequadamente de forma a cumprir as exigências previdenciárias.
De tudo, resta, no mínimo, a dúvida acerca do número de dias trabalhados, sendo que o INSS, administrativamente, muitas vezes insiste em computar apenas 1 (um) dia a cada mês.
Considerando-se a realidade fática dos tarefeiros um caso especial e excepcional e, aplicando os princípios do in dubio pro misero e do sentido social da lei, entendo que a atividade prestada por estes trabalhadores-segurados e, nesse caso, hipossuficientes, deve ser considerada como a efetivamente prestada em todo o período e não 1 (um) dia a cada mês, salvo prova em contrário.
No caso vertente, após análise do processo administrativo vinculado à causa, mais especificamente da leitura de pesquisa administrativa registrada no HIPNet (evento 12, doc. 2, p. 7-8) por servidor da autarquia previdenciária, observo ter sido constatada a existência de provas materiais, junto à empresa, contemporâneas ao labor prestado, que demonstram o desempenho da atividade nos períodos de maio, julho e agosto de 1978 e de 01/1979 a 05/1981.
Tendo em vista o referido princípio in dubio pro misero e a hipossuficiência do segurado tarefeiro em indústrias de pescados, entendo que deve ser averbado na íntegra o período confirmado pela pesquisa.
Portanto, considero demonstrado o tempo de serviço do autor nos meses de maio, julho e agosto de 1978 e no entretempo de 01/01/1979 a 01/05/1981.
Portanto, verificado que o período consta na pesquisa administrativa registrada no HIPNet (evento 12, PROCADM2, fls. 7/8), urge o seu reconhecimento, vez que a informação produzida de forma regular tem presunção de veracidade, não ilidida pela parte ré neste processo, devendo ser mantida a sentença no que determinou a averbação dos interregnos de maio, julho e agosto de 1978 e de 1/1/1979 a 1/5/1981.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual a que deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A autarquia previdenciária reconheceu administrativamente (evento 12, PROCADM2, fl. 18) a especialidade das atividades exercidas no período de 18/7/1996 a 5/3/1997.
Assim, os períodos controversos, reconhecidos na sentença como especiais, estão assim detalhados:
Períodos: 1/5/1978 a 31/5/1978, 1/7/1978 a 31/8/1978, 1/1/1979 a 1/5/1981, 2/5/1981 a 14/8/1986 e de 4/9/1986 a 30/1/1989
Empresa: Eduardo Ballester Indústria de Pescados Ltda. (posteriormente adquirida pela Atlântica Pescados e Pescal S.A)
Função/Atividades: Serviços Gerais (pesagem de pescados e transporte interno desses produtos, com carrinhos tipo zorra, distribuindo as espécies entre os diversos setores, conforme as necessidades operacionais)
Agentes nocivos: Umidade excessiva
Enquadramento legal: Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e Súmula 198 do TFR
Provas: Carteira de Trabalho e Previdência Social (evento 1, PROCADM5, fl. 3) e Laudo Pericial Judicial produzido por similaridade na empresa Pescal S/A (evento 55, LAU1)
Período: 2/3/1989 a 30/6/1989
Empresa: Atlântica Pescados Ltda. (posteriormente adquirida pela Pescal S.A)
Função/Atividades: Serviços Gerais (pesagem de pescados e transporte interno desses produtos, com carrinhos tipo zorra, distribuindo as espécies entre os diversos setores, conforme as necessidades operacionais)
Agentes nocivos: Umidade excessiva
Enquadramento legal: Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e Súmula 198 do TFR
Provas: Carteira de Trabalho e Previdência Social (evento 1, PROCADM5, fl. 4) e Laudo Pericial Judicial produzido por similaridade na empresa Pescal S/A (evento 55, LAU1)
Período: 10/5/1991 a 31/5/1995
Empresa: Moura Indústria e Comércio da Pesca Ltda.
Função/Atividades: Serviços Gerais (pesagem de pescados e transporte interno desses produtos, com carrinhos tipo zorra, distribuindo as espécies entre os diversos setores, conforme as necessidades operacionais)
Agentes nocivos: Umidade excessiva
Enquadramento legal: Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e Súmula 198 do TFR
Provas: Carteira de Trabalho e Previdência Social (evento 1, PROCADM5, fl. 5) e Laudo Pericial Judicial produzido por similaridade na empresa Pescal S/A (evento 55, LAU1)
Nestes lapsos temporais as únicas provas apresentadas foram a CTPS do autor e o laudo pericial judicial produzido por similaridade, o que em princípio não seria suficiente para fins de comprovação da especialidade das atividades desempenhadas. Ocorre que o autor exerceu as funções de serviços gerias em empresas de pescados, a qual é a mesma atividade exercida ao longo de praticamente toda a sua vida profissional nas outras empresas do mesmo ramo de atividade. Assim, como as atribuições dos trabalhadores nas diversas empresas e cooperativas de beneficiamento de pescado são muito similares, é possível o reconhecimento da atividade, nos períodos antes mencionados, levando em conta as anotações em CTPS e o laudo produzido na empresa Pescal S/A.
Neste passo, saliento que muitas vezes a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a constatação dessas condições em estabelecimento de atividade semelhante àquele onde laborou originariamente o segurado, no qual poderá estar presente os mesmos agentes nocivos, o que permitirá um juízo conclusivo a respeito.
Logo, não há óbice na utilização de laudo pericial elaborado em uma empresa, para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de função semelhante. Neste sentido, é a jurisprudência dominante deste Tribunal: AC 2006.71.99.000709-7, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJU 2/3/2007 e APELREEX 2008.71.08.001075-4, Relator Juiz Federal Guilherme Pinho Machado, D.E. 3/8/2009.
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.
Período: 1/7/1989 a 7/5/1990
Empresa: Pescal S/A
Função/Atividades: Vigilante (realizava a vigilância patrimonial das instalações da empresa, controle de entrada e saída de veículos e pessoas pela guarita da praia, com porte de arma de fogo)
Categoria Profissional: Guarda/Vigilante
Enquadramento legal: Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964
Provas: Carteira de Trabalho e Previdência Social (evento 1, PROCADM5, fl. 5) e Laudo Pericial Judicial (evento 55, LAU1)
A autarquia refere, em suas razões recursais, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas neste período, em razão do autor não portar arma de fogo, todavia tenho que tal não prospera. Primeiro por que o laudo pericial judicial refere expressamente (fl. 3) que o autor utilizava arma de fogo e, segundo, porque a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1964), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp 541377/SC, 5ª Turma, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/4/2006; EIAC 1999.04.01.082520-0, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10/4/2002, Seção 2, fls. 425/427).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional.
Período: 18/7/1996 a 9/1/1998 (o intervalo de 18/7/1996 a 5/3/1997 já foi reconhecido na via administrativa)
Empresa: Furtado S/A Comércio e Indústria
Função/Atividades: Operário (no setor recepção exercia funções no salão de evisceração, recepção e seleção de pescado)
Agentes nocivos: Umidade excessiva
Enquadramento legal: Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e Súmula 198 do TFR
Provas: Formulário com informações sobre atividades exercidas em condições especiais (evento 1, PROCADM3, fl. 4), Carteira de Trabalho e Previdência Social (evento 1, PROCADM5, fl. 6), Levantamento de Riscos Ambientais fornecido pela empresa (evento 12, PROCADM2, fls. 16/17) e Laudo Pericial Judicial produzido por similaridade na empresa Pescal S/A (evento 55, LAU1)
O INSS destaca em seu recurso que a sentença fundamentou o reconhecimento da especialidade em decorrência da umidade, após 5/3/1997, com base nas conclusões do laudo pericial que, nos termos do agravo retido, deve ser considerado nulo.
A questão atinente ao agravo retido já foi superada em sede preliminar. Além disso, o fato do agente físico umidade não constar mais no rol de agentes nocivos dos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999 não impede o reconhecimento do labor especial em face desse agente, vez que referido rol não é taxativo, conforme reiterada jurisprudência.
No caso dos autos, o reconhecimento da especialidade das atividades deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR, que dispõe: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.
Como o laudo pericial judicial (evento 55) aponta o referido agente nocivo, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades pela insalubridade das funções desempenhadas.
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.108.945/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, Dje de 23/6/2009; Resp 72082/MG, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Dje de 10/4/2006), os equipamentos de proteção individual - EPI não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restou comprovado o efetivo fornecimento pela empresa e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho.
Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 1/5/1978 a 31/5/1978, 1/7/1978 a 31/8/1978, 1/1/1979 a 1/5/1981, 2/5/1981 a 14/8/1986, 4/9/1986 a 30/1/1989, 2/3/1989 a 30/6/1989, 1/7/1989 a 7/5/1990, 10/5/1991 a 31/5/1995 e 18/7/1996 a 9/1/1998.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente (18/7/1996 a 5/3/1997) aos períodos de atividade especial ora reconhecidos (1/5/1978 a 31/5/1978, 1/7/1978 a 31/8/1978, 1/1/1979 a 1/5/1981, 2/5/1981 a 14/8/1986, 4/9/1986 a 30/1/1989, 2/3/1989 a 30/6/1989, 1/7/1989 a 7/5/1990, 10/5/1991 a 31/5/1995 e 6/3/1997 a 9/1/1998) a parte autora perfaz 17 anos e 3 dias insuficientes para a concessão do benefício requerido.
Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
Considerado o presente provimento judicial (tempo urbano e acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (evento 12, PROCADM2, fls. 19/22), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
Assim, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, bem como o pagamento das parcelas vencidas, desde a data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 6/6/2011 (evento 12, PROCADM1, fl. 1).
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/1964 a 02/1986, Lei 4.257/1964);
- OTN (03/1986 a 01/1989, Decreto-Lei 2.284/1986);
- BTN (02/1989 a 02/1991, Lei 7.777/1989);
- INPC (03/1991 a 12/1992, Lei 8.213/1991);
- IRSM (01/1993 a 02/1994, Lei 8.542/1992);
- URV (03 a 06/1994, Lei 8.880/1994);
- IPC-r (07/1994 a 06/1995, Lei 8.880/1994);
- INPC (07/1995 a 04/1996, MP 1.053/1995);
- IGP-DI (05/1996 a 03/2006, artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o artigo 31 da Lei 10.741/2003, combinado com a Lei 11.430/2006, precedida da MP 316, de 11/08/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/1991).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da Taxa Referencial (TR) como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
À conta dessa orientação, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção deste Tribunal vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei 11.960/2009, o que importava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, exceto no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve, todavia, sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425.
Em sucessivas reclamações, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o artigo 100, §12, da Constituição Federal e o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/2009.
Por consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se, até que sobrevenha decisão específica do STF, a aplicação da legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso surja decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Relator Ministro Roberto Barroso; Rcl 21.147, Relatora Ministra Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Relator Ministro Gilmar Mendes).
Nesse contexto, com o propósito de manter coerência com as mais recentes decisões do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos processos, apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, no presente momento, é a aplicação do critério de atualização estabelecido no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29 de junho de 2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, com fundamento no artigo 3º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, conforme firme entendimento consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, na Súmula 75 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no artigo 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Relator Ministro Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação mencionada.
Esta interpretação foi, agora, ratificada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.
Feita a citação já sob a vigência das novas normas, são inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/1987, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Deve ser parcialmente provido o recurso do INSS e a remessa oficial para o fim de adequar a incidência de correção monetária e de juros de mora aos parâmetros acima expostos.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 461 do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 445.098.120-00), a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Antecipação de Tutela
A parte autora apresentou petição (evento 3) buscando a antecipação dos efeitos da tutela, visando à imediata implantação do benefício.
Contudo, devido ao caráter provisório da tutela antecipada, ainda que a parte autora tenha implementado os requisitos necessários ao seu deferimento, se mostra mais indicada a concessão da tutela específica, uma vez que se cuida de medida de caráter definitivo.
Diante disto, julga-se prejudicado o requerimento da parte autora para antecipação dos efeitos da tutela.
Prequestionamento
Para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Em face do que foi dito, voto por julgar prejudicado o agravo retido, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, julgando prejudicado o requerimento da parte autora para antecipação dos efeitos da tutela.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/03/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005757-89.2011.4.04.7101/RS
ORIGEM: RS 50057578920114047101
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO RENATO ROLDAO |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/03/2016, na seqüência 530, disponibilizada no DE de 22/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, JULGANDO PREJUDICADO O REQUERIMENTO DA PARTE AUTORA PARA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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