DMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. TEMPO ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TRF4. 5035888-74.2016.4....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5035888-74.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: JOAO FRANCISCO DA ROZA COELHO (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDO ANTONIO SVINKAL

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária proposta por JOAO FRANCISCO DA ROZA COELHO em face da UNIÃO objetivando a declaração do direito ao reconhecimento do tempo laborado em condições especiais, na forma do artigo 57 da Lei 8.213/91, com a implementação dos requisitos para aposentadoria especial (25 anos) e a concessão do Abono de Permanência desde 10/11/2011.

Sentenciando, o magistrado a quo assim decidiu:

Ante o exposto, rejeito a preliminar e julgo PROCEDENTE o pedido para o fim de (a) reconhecer como tempo de serviço especial o período de 12/12/90 a 07/07/17; (b) declarar o direito do Autor à concessão do abono de permanência desde a data em que preencheu os requisitos para a aposentadoria especial (em 29/11/10); (c) condenar a União a implantar o abono de permanência em folha, bem como a pagar das parcelas devidas desde 10/11/11, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros, nos termos da fundamentação.

Condeno a Ré ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, à luz do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Condeno a União, ainda, ao reembolso dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária.

A parte ré interpôs apelação alegando a inexistência de direito à aposentadoria especial, uma vez que não restaram comprovados nos autos a exposição do autor aos agentes insalubres, tanto pela prova documental ou pericial. Aduz que o cargo de Agente de Saúde Pública ocupado pelo Autor não está enquadrado no Anexo II da OS nº 16/2013, o que afasta a possibilidade de atendimento das exigência do art. 11, inciso I, a, e inciso II, da mesma regulamentação. Em consequência, fica desde logo inviabilizada a possibilidade de reconhecimento de tempo especial sem a comprovação técnica específica da sujeição a agentes nocivos previstos como insalubres, perigosos ou penosos. Sustenta que o mero recebimento de adicional de insalubridade não é suficiente à caracterização da especialidade. Defende que o desempenho de atividade em condições insalubres, de forma permanente, não ocasional, deve ser efetivamente comprovado, não sendo possível presumir tal situação pelo simples fato do servidor ser detentor de cargo de agente de saúde pública. Assevera, ainda, que mesmo que estivesse comprovado que o autor preenche os requisitos para a aposentadoria especial, o que se admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade, tal não lhe concederia o direito ao abono de permanência uma vez que, juridicamente, inexiste abono de permanência em virtude de aposentadoria especial. Alternativamente, postula que a alteração dos critérios de aplicação da correção monetária.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

DA CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES POSTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO PELA LEI 8.112/90

No que tange à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a matéria está pacificada no âmbito do STF, o qual entendeu estar caracterizada a omissão inconstitucional na hipótese. Nesse sentido, foi aprovada a Súmula Vinculante 33, com o seguinte teor:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Assim, ainda que exista a omissão legislativa, não há impedimento de reconhecimento do direito à aposentadoria especial pelos servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.

Portanto, a partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

No entanto, tal entendimento aplica-se somente para fins de concessão de aposentadoria especial, não sendo adotado nos casos de contagem diferenciada decorrente da conversão de tempo especial em comum.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto 2.172/97 (Anexo IV) a partir de 06/03/97. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003.

Caso concreto:

A controvérsia cinge-se em averiguar o direito da parte autora ao reconhecimento do tempo especial desde 29/11/85, bem como à percepção do abono de permanência a partir de 10/11/2011.

Consoante as considerações iniciais e analisada a prova produzida nos autos, infiro que deve ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos, in verbis:

(...)

A contagem de prazo diferenciado para atividades laborativas consideradas prejudiciais à saúde tem sido objeto de diversos regramentos ao longo do tempo, introduzidos e modificados pelas leis e decretos que se sucederam desde o início do período indicado na petição inicial até a presente data. Cumpre destacar que o enquadramento de determinada atividade como especial, a prova desse enquadramento e a possibilidade de contagem diferenciada são regulados pelas normas vigentes ao tempo da prestação do serviço.

Até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, a atividade desenvolvida pelo segurado era considerada especial pelo contato com agentes prejudiciais à saúde ou pelo mero enquadramento da categoria profissional, na forma dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Contudo, diante da nova redação do art. 57 da Lei nº 8.213/91, dada pela Lei nº 9.032/95, eliminou-se o enquadramento pela profissão ou categoria profissional, passando a ser necessária a comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos. Com o advento da MP nº 1.523, de 14/10/96, convertida na Lei nº 9.528/97, tornou-se indispensável, também, a apresentação de laudo pericial demonstrando o aludido contato com agentes prejudiciais à saúde.

Verifica-se, pela prova documental, que o Autor ingressou no serviço público junto à Superintendência de Campanhas de Saúde Pública - SUCAM/RS, em 29/11/85, no regime da CLT, no cargo de Guarda de Endemias, posteriormente denominado Agente de Saúde Pública, passando ao regime jurídico único com a edição da Lei nº 8.112/90. Com a extinção da SUCAM/RS, passou a integrar os quadros da Fundação Nacional da Saúde - FUNASA e, a partir de 01/09/10, foi redistribuído para o Ministério da Saúde, conforme Portaria nº 1.659/10, atuando hoje na 16ª Coordenadoria Regional de Saúde de Lajeado/RS, onde desenvolve atividades de combate a endemias (evento 19, OFIC3).

Para fins de demonstração do exercício de atividade especial no período pleiteado, foi deferida a realização de prova pericial, cujo laudo apresentou as seguintes conclusões (evento 70, LAUDO6 e evento 82, LAUDO1):

6. DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELO SEGURADO, MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS E PRODUTOS MANIPULADOS

Como objeto da Perícia utilizaremos os seguintes períodos e atividades:

Na função de agente de saúde, no período de 29/11/1985 a 07/07/2017, o segurado desempenha as seguintes atividades:

. Fazer visitas domiciliares deslocando-se regionalmente com veículo até o ponto de inspeção, após desloca-se a pé;

. Executar pesquisa de vetores (barbeiro(doença de chagas), mosquito da dengue , ratos, pulgas, entre outros vetores de zoonoses), identificando intra-domiciliar e peri-domiciliar os focos;

. Fazer coleta de larvas, barbeiro, ratos e trazer para análise laboratorial, transportando em caixas de isopor e tubos de ensaio para coleta de larvas;

. Fazer manipulação de produtos químicos (granulados, barras, pó, líquido), aplicando para o combate dos vetores de zoonoses quando identificados diariamente;

. Elaborar relatórios administrativos e preencher planilhas de controle;

Os locais inspecionados incluem área urbana e rural, acampando nas localidades até 2009, cumprindo uma jornada de 40 horas semanais.

(...)

12. CONCLUSÃO
Verificadas as atividades desenvolvidas e avaliadas as condições e os locais de trabalho, concluímos que o segurado JOÃO FRANCISCO DA ROZA COELHO, laborou em condição especial:

Considerando: SÚMULA Nº 198 - TFR - DJ DE 02/12/1985
Enunciado
Atendidos os demais requisitos, e devida a aposentadoria especial, se pericia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado e perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento.

Exposto ao fósforo em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, de acordo com o Decreto Lei 53831/64, Anexo III, Item 1.2.6- FÓSFORO Operações com fósforo e seus compostos- Emprego de líquidos, pastas, pós e gases à base de fósforo branco para destruição de ratos e parasitos, no período de 29/11/1985 a 28/04/1995.

Exposto ao fósforo em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, de acordo com o Decreto Lei 83.080/1979, Anexo I, Item 1.2.6- FÓSFORO Fabricação e aplicação de produtos fosforados e organofosforados, inseticidas, parasiticidas e ratívidas, no período de 29/11/1985 a 05/03/1997.

Exposto ao fósforo em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, de acordo com o Decreto Lei Decreto 2.172/1997, Anexo IV, Item 1.0.12- FÓSFORO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS, b) aplicação de produtos fosforados e organofosforados (sínteses orgânicas, fertilizantes e praguicidas, no período de 06/03/1997 a 13/12/1998.

Exposto ao fósforo e cloro em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, de acordo com o Decreto Lei 3.048/1999, Anexo IV, Item 1.0.12- FÓSFORO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS, b) aplicação de produtos fosforados e organofosforados (sínteses orgânicas, fertilizantes e praguicidas); Item 1.0.9- CLORO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS, a) emprego de defensivos organoclorados , no período de 14/12/1998 a 07/07/2017.

Exposto ao fósforo e hidrocarbonetos e outros compostos de carbono em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, de acordo com o Portaria 3214/78, NR-15, Anexo 13- FÓSFORO- Emprego de defensivos organofosforados, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO- Emprego de defensivos organoclorados: BHC (hexacloreto de benzeno), no período de 29/11/1985 a 07/07/2017.

Quanto à nocividade dos agentes para a saúde humana, destacou a expert que 'Organofosforados causam como sintomas de intoxicação, inibição reversível da colinesterase, tonturas, dores de cabeça, náuseas, espasmos intestinais, vômitos, diarreia, contração das pupilas, dificuldade de respiração, forte transpiração. Os inseticidas organofosforados e carbamatos são compostos anticolinesterásicos com variado grau de toxicidade para os seres humanos. Estas substâncias vêm sendo utilizadas como inseticidas, fungicidas e parasiticidas desde a Segunda Guerra mundial. Após a absorção, estes inseticidas são distribuídos por todos os tecidos do organismo, atingindo altas concentrações no fígado e nos rins. A meia-vida destes inseticidas varia muito, dependendo da natureza do composto. Os compostos organofosforados e carbamatos têm como mecanismo de ação a inibição da enzima acetilcolinesterase, levando ao acumulo de acetilcolina nos sítios de transmissão colinérgica'.

No que diz respeito à neutralização dos efeitos nocivos dos inseticidas mediante o uso de EPI, afirmou a perita que a exposição do Autor foi contínua e sem a proteção adequada, conforme recomendação da Ficha de Informações de Segurança de Produtos Químicos - FISPQ:

Não bastasse, os documentos ‘OFIC5’ e ‘OFIC6’ dão conta de que o autor sim, mantinha contado com agentes nocivos, conforme relatado no Laudo Pericial, devendo ser ratificado ainda que esta Perita vistoriou o depósito do autor, conforme fotos anexas ao Laudo Pericial, sendo que tal depósito possuía cheiro forte dos produtos químicos elencados e o autor mostrou os pulverizadores também utilizados para executar suas atividades. Cumpre registrar ainda que o autor não recebeu os equipamentos de proteção adequados para manuseio destes produtos químicos, conforme FISPQ (Ficha de Informações de Segurança de Produtos Químicos), não havendo provas de que os equipamentos foram entregues e utilizados de forma eficaz.

O laudo pericial reconheceu o exercício de atividade especial no período de 29/11/85 a 07/07/17, o que corrobora as informações constantes nos documentos anexados ao processo: Descrição das Atividades Caracterizadas como Insalubres/Periculosas (evento 1, OUT15), Certidão de Tempo de Contribuição com acréscimo de tempo insalubre (evento 30, OFIC2, p. 6), Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 30, OFIC2, p. 17) e Portaria nº 122/09 (evento 30, PROCADM3, p. 13).

No mais, quanto à prova oral colhida, depreende-se que o Autor exerce as mesmas funções - acompanhamento e controle de endemias - desde o ingresso no serviço público, em contato permanente com inseticidas, percebendo, inclusive, adicional de insalubridade. É possível inferir, também, que a testemunha Ramon Tiago Zuchetti, Coordenador Regional Substituto de Saúde da 16ª CRS, começou a trabalhar com o Autor apenas em agosto/2016, afirmando, em depoimento, que não é fornecido pela Coordenaria qualquer equipamento de proteção (EPI).

Cabe ressaltar que o uso de EPI, por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo demandante. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do trabalhador durante toda a jornada de trabalho.

Observo que a Administração reconheceu o tempo de serviço especial de 29/11/85 a 11/12/90, período em que o Autor esteve submetido ao regime da CLT, a demonstrar que desde o ingresso no cargo o requerente exerce atividades em contato com agentes prejudiciais à saúde.

Desse modo, é cabível o reconhecimento da atividade especial também no período de 12/12/90 a 07/07/17 (data da perícia realizada nestes autos), dado o enquadramento nos itens 1.2.6, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79, e item 1.0.12, do Anexo IV, dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99. Por conseguinte, o Autor tem direito ao benefício de aposentadoria especial a partir do momento em que completou 25 anos de exercício no cargo de Agente de Endemias/Agente de Saúde Pública, ou seja, desde 29/11/10.

Com efeito, o recebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do consequente direito ao reconhecimento do tempo especial. Contudo, foi realizada perícia judicial, a qual concluiu que restou caracterizada a atividade com exposição ao agente insalubre durante toda a jornada de trabalho, em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme previsto na legislação pertinente, nos seguintes termos:

Atendidos os demais requisitos, e devida a aposentadoria especial, se pericia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado e perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento.

Exposto ao fósforo em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, de acordo com o Decreto Lei 53831/64, Anexo III, Item 1.2.6- FÓSFORO Operações com fósforo e seus compostos- Emprego de líquidos, pastas, pós e gases à base de fósforo branco para destruição de ratos e parasitos, no período de 29/11/1985 a 28/04/1995.

Exposto ao fósforo em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, de acordo com o Decreto Lei 83.080/1979, Anexo I, Item 1.2.6- FÓSFORO Fabricação e aplicação de produtos fosforados e organofosforados, inseticidas, parasiticidas e ratívidas, no período de 29/11/1985 a 05/03/1997.

Exposto ao fósforo em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, de acordo com o Decreto Lei Decreto 2.172/1997, Anexo IV, Item 1.0.12- FÓSFORO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS, b) aplicação de produtos fosforados e organofosforados (sínteses orgânicas, fertilizantes e praguicidas, no período de 06/03/1997 a 13/12/1998.

Exposto ao fósforo e cloro em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, de acordo com o Decreto Lei 3.048/1999, Anexo IV, Item 1.0.12- FÓSFORO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS, b) aplicação de produtos fosforados e organofosforados (sínteses orgânicas, fertilizantes e praguicidas); Item 1.0.9- CLORO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS, a) emprego de defensivos organoclorados , no período de 14/12/1998 a 07/07/2017.

Exposto ao fósforo e hidrocarbonetos e outros compostos de carbono em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, de acordo com o Portaria 3214/78, NR-15, Anexo 13- FÓSFORO- Emprego de defensivos organofosforados, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO- Emprego de defensivos organoclorados: BHC (hexacloreto de benzeno), no período de 29/11/1985 a 07/07/2017.

Nesses termos, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física, o tempo de serviço relativo ao períodos de 29/11/1985 a 07/07/2017, tendo a parte autora completado os requisitos para a concessão da aposentadoria especial em 29/11/2010.

Quanto à alegação de inviabilidade de concessão de abono de permanência para servidores com direito à aposentadoria especial, sem razão a União.

O abono de permanência é uma retribuição pecuniária ao servidor que permanece em atividade após cumprir os requisitos para a aposentadoria voluntária, evitando novas nomeações, e, por consequência, maiores gastos públicos, conforme preceito contido do art. 40, § 19, da CF:

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.

Logo, tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. A inexistência de regulação normativa específica quanto à percepção do abono nas hipóteses de aposentadoria especial não pode obstruir a concretização da norma constitucional.

Portanto, há de ser mantida íntegra a sentença, porquanto em conformidade com o entendimento desta Corte e do STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. COMPROVAÇÃO A SUJEIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS. POSSIBILIDADE.ABONO DE PERMANÊNCIA. Nos Mandados de Injunção, julgados pelo STF, foi reconhecida a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, removido o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornou viável o exercício do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91. Comprovado nos autos que o autor esteve sujeito a agentes agressivos de forma habitual e permanente, é de se conceder aposentadoria especial. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001421-12.2016.404.7119, 4ª Turma, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/08/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. O servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, exercente de cargo em condições insalubres, perigosas ou penosas tem, de fato, direito à aposentadoria especial. A matéria já foi objeto de apreciação pelo STF, em mandados de injunção, nos quais a Corte reconheceu a mora legislativa para tratar da aposentadoria especial do servidor público, autorizando a utilização, para este efeito, do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91 2. A partir do momento em que o servidor faz jus à aposentadoria especial, são devidos os valores correspondentes ao abono de permanência, pois a inexistência de regulação normativa acerca da percepção do abono para essa hipótese é empecilho para a concretização da norma superior constitucional. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001569-23.2016.4.04.7119, 4ª Turma , Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, APELREEX 5001283-07.2013.404.7101, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 05/06/2014)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS RELATIVAS AO ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. Encontra-se consolidado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento. Precedentes deste Tribunal e do STJ. (TRF4, APELREEX 5002820-35.2013.404.7102, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 22/03/2016)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.01.2016. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. PERCEPÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ART. 535 DO CPC. REEXAME DA CAUSA. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre no presente caso. 2. O Embargante busca indevidamente rediscutir a matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. A jurisprudência da Corte já se firmou no sentido da possibilidade de extensão do abono de permanência aos beneficiários da aposentadoria especial, inclusive em sede de repercussão geral (Tema 888). 4. Embargos de declaração rejeitados. grifo meu
(ARE 905081 AgR-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 09/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG 28-06-2017 PUBLIC 29-06-2017)

Assim, não se justifica negar o abono de permanência aos servidores que têm direito à aposentadoria especial, criando discrímen para a sua concessão tão somente em razão da adoção de critérios diferenciados para a aposentadoria. Além disso, tal orientação não se coadunaria com a finalidade da vantagem em questão, que é a de estimular o servidor público que já atingiu os requisitos para a aposentadoria com proventos integrais a permanecer em atividade.

Logo, tendo a demandante completado os requisitos para concessão da aposentadoria especial em 29/11/2010, é imperativo reconhecer que possui direito ao abono de permanência desde a data em que implementou os aludidos requisitos.

Em relação ao termo inicial do abono permanência, a jurisprudência é igualmente firme no sentido de considerá-lo como a data em que estiverem presentes os requisitos para a aposentação, sendo desnecessário o requerimento. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. Implementados os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanecendo o servidor em atividade, faz jus ao recebimento do abono de permanência (art. 40, § 19, da CF/88) desde então, independente de requerimento administrativo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003394-53.2016.404.7102, 3ª TURMA, Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/02/2017)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. Diante do reconhecimento administrativo do direito à conversão de tempo de serviço especial, o autor faz jus ao recebimento retroativo do abono de permanência, desde quando preenchidos os seus requisitos. (TRF4, APELREEX 5005401-94.2011.404.7101, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 21/09/2012)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS RELATIVAS AO ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. Encontra-se consolidado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento. Precedentes deste Tribunal e do STJ. (TRF4, APELREEX 5002820-35.2013.404.7102, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 22/03/2016)

Portanto, os valores correspondentes ao abono de permanência são devidos desde o momento em que o servidor completou os requisitos para a aposentadoria. No caso, em observância aos limites delineados na petição inicial, é devido o abono de permanência desde 10/11/2011, não merecendo reforma a sentença no ponto.

Juros de mora e correção monetária

Com relação aos juros moratórios e correção monetária de débitos não tributários incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, segundo critérios previstos no art. 1º- F da Lei nº 9.497/97, com redação conferida pela Lei nº 11.960/09, o STF, apreciando o tema 810 da Repercussão Geral (RE 870.947), fixou as seguintes teses:

a) ... quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;

b) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

A partir desse julgamento, passei a determinar a incidência do IPCA-E, ao invés da TR, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período. Ademais, a aplicação de tal índice de atualização monetária passou a contar com o respaldo da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando apreciou o Tema 905.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, em razão do pedido de modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE nº 870.947, deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais.

Da referida decisão, datada de 24/09/2018, ressalta-se o seguinte fundamento:

Desse modo, a imediata aplicação do decisum embargado pelas Instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamentos de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.

Assim, considerando a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da aplicação da TR como índice de correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, impõe-se aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 870.947.

Com efeito, enquanto pendente o efeito suspensivo atribuído pelo Ministro Relator do Recurso Extraordinário em questão, mostra-se adequado diferir para a fase de execução a forma de cálculo da atualização monetária.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

A partir dessas considerações, tenho que os honorários advocatícios devidos à taxa de 10% sobre o valor da condenação foram adequadamente fixados, pois conforme previsto no art. 85 do novo CPC.

De qualquer maneira, levando em conta o improvimento do recurso da parte ré, associado ao trabalho adicional realizado nesta Instância, no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser majorada em favor do patrono da parte vencedora.

Assim sendo, em atenção ao disposto no art. 85, § 2º c/c §§ 3º e 11, do novo CPC, majoro a verba honorária de 10% para 12% (doze por cento) incidentes sobre o valor da condenação.

Conclusão

Mantém-se integralmente a sentença quanto ao mérito, diferindo para a fase de execução a forma de cálculo da atualização monetária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte ré e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição dos índices de correção monetária e juros de mora, restando prejudicada a apelação da União no tocante.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000839963v7 e do código CRC 44e3e52c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 30/1/2019, às 16:50:54

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5035888-74.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: JOAO FRANCISCO DA ROZA COELHO (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDO ANTONIO SVINKAL

EMENTA

DMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. tempo especial. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.

1. A partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

2. Implementados os requisitos para a aposentadoria especial e permanecendo o servidor em atividade, faz jus ao recebimento do abono de permanência (art. 40, § 19, da CF/88) desde então, independente de requerimento administrativo.

3. Em relação ao termo inicial do abono permanência, a jurisprudência é firme no sentido de considerá-lo como a data em que estiverem presentes os requisitos para a aposentação, sendo desnecessário o requerimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte ré e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição dos índices de correção monetária e juros de mora, restando prejudicada a apelação da União no tocante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de janeiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000839964v3 e do código CRC a83774c4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 30/1/2019, às 16:50:54

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/01/2019

Apelação Cível Nº 5035888-74.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: JOAO FRANCISCO DA ROZA COELHO (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDO ANTONIO SVINKAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:31.