Apelação Cível Nº 5016044-08.2016.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: RICARDO ALEXANDRE DE FREITAS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 26/06/2018 (e. 87), que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.
Sustenta, em síntese, que possuía diversos problemas de coluna devidamente comprovados nos documentos que acompanharam a inicial e que o impediam de exercer sua atividade laboral, tudo devidamente atestado pelo médico que indicou a cirurgia.
Aduz ainda haver evidente contrariedade nas afirmações de dois profissionais da medicina, sendo que um afirma ser necessário o afastamento e recomendou a cirurgia em total contrariedade ao perito oficial.
Afirma que teve aplicada em sua coluna algumas próteses para afastamento das vertebras, necessitando de tempo para recuperação pós-cirúrgica (e. 92).
Requer:
a) seja declarada a nulidade do feito a partir do evento 81, para que se determine a baixa do feito à vara de origem, dando-se continuidade à instrução processual, ouvindo-se o médico que o operou, além de outras provas que tragam segurança para o julgamento do feito;
b) uma vez não anulado o processo, seja reconhecida a qualidade de segurado, concedendo o benefício previdenciário a partir da cirurgia em 11/09/2017.
Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
Vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado e incapacidade da parte autora.
Em relação à qualidade de segurado, consta no e. 2, CNIS1, extrato previdenciário com todos os vínculos empregatícios, tipo de filiação e remuneração recebida pelo autor desde abril de 1996 até a competência 08/2015. Na sequência 96 (e. 2 - CNIS1, p. 44), se lê que o autor recebeu auxílio-doença por acidente do trabalho - espécie 91, com DIB em 27/08/2015 e DCB em 10/03/2016. Logo, não há falar em ausência desse requisito.
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 27/07/2017, perícia médica, pelo Dr. Joel Mendes, CRM/SC 4269, perito de confiança do juízo, especializado em Ortopedia (laudo juntado nos eventos 46, 47, com complementação nos eventos 60 e 73), onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): dor lombar baixa (M54.5);
b- incapacidade: inexistente;
c- grau da incapacidade: prejudicado;
d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;
e- início da doença/incapacidade: início das dores em 2012;
f- idade: nascido em 16/06/1975, contava 42 anos na data do laudo;
g- profissão: trabalhador portuário/arrumador/operador de guindaste por 14 anos;
h- escolaridade: prejudicado.
Na primeira complementação do laudo, o expert deixou assim consignado (e. 60):
As condições músculo esqueléticas do tronco e membros superiores do Autor, por ocasião da Perícia Médica, apresentavam-se com grau excelente, tendo trofismo muscular compatível de quem está em atividades rotineiras profissionais.
As imagens e Laudo de RM da coluna torácica e coluna Lombo sacra, apresentadas na ocasião da Perícia Médica, não têm, segundo a Literatura Médica, alterações com caraterísticas para indicação cirúrgica.
Os documentos trazidos aos Autos se referem a Guia de autorização para internação, onde cita que vai ser procedimento cirúrgico na coluna lombar. Tem ainda exames pré operatórios de laboratórios e exame cardiológico.
O exame de imagem trazido aos Autos, se refere à RM da coluna cervical, região esta não citada na anamnese por ocasião da Perícia como elemento de incapacidade, bem como, não é a região proposta para tratamento cirúrgico.
Assim exposto, Perito não encontrou elementos que pudessem mudar a conclusão do Laudo Pericial de 27/07/2017.
Já na segunda complementação do laudo, o perito prestou os seguintes esclarecimentos (e. 73), in verbis:
Os documentos trazidos aos Autos no evento 55 OUT 2 se referem ao Laudo de RM da coluna cervical de 28/07/2017 que cita complexos osteofitários em C4C5 C6C7 e RM da coluna lombo sacra de 28/07/2017 que cita degeneração discal L4L5 com discreto abaulamento e diminuta protrusão discal sem sinais de compressão de estruturas neurais.
O evento67 Pront 2 faz referência à tratamento cirúrgico da coluna lombar com artrodese em nível L4L5 em 11/09/2017, embora o laudo da RM da coluna lombar não justifique perante a literatura médica tal procedimento.
Diante do ato cirúrgico Autor necessita de 06 meses a partir de 11/09/2017, para fazer sua recuperação pós operatória e fisioterapia.
Como se vê, o perito judicial considerava que, na hipótese em tela, a cirurgia corretiva à qual o autor se submeteu não seria necessária. Entendo que, por esse motivo, o expert afirmava insistentemente não haver incapacidade laboral.
Contudo, a partir do momento que o autor comprovou a realização de procedimento cirúrgico para mitigar as dores que ele sentia (eventos 66 e 67), resta evidente que faz jus ao benefício de auxílio-doença para efetiva recuperação. Em razão disso, o perito, na última complementação do seu lado, deixou consignado que o autor necessita de 06 meses para recuperação pós operatória e fisioterapia.
Logo, tendo o perito categoricamente limitado o período de convelescença a 06 meses, ausente demonstração nos autos pela parte autora de que foi necessário lapso temporal maior para a sua recuperação pós-cirúrgica, resta limitada a concessão do benefício ao período apontado pelo especialista.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Conclusão
Reforma-se a sentença para reconhecer o direito do autor ao benefício de AUXÍLIO-DOENÇA a partir da cirurgia em 11/09/2017 (eventos 66 e 67), pelo período de 06 (seis meses).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000873765v17 e do código CRC 16e7d87a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 22/2/2019, às 10:19:14
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:12.
Apelação Cível Nº 5016044-08.2016.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: RICARDO ALEXANDRE DE FREITAS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. dor lombar baixa. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. comprovação. termo inicial do benefício.
Levando em conta que o laudo médico comprovou que o autor é portador de dor lombar baixa (CID10 M54.5),tendo se submetido à cirurgia para mitigar o seu problema, encontra-se temporariamente incapacitado para as atividades laborativas. Logo, impõe-se a concessão do benefício previdenciário desde a data do ato cirúrgico.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de fevereiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000873766v5 e do código CRC 755097fb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 22/2/2019, às 10:19:14
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:12.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2019
Apelação Cível Nº 5016044-08.2016.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: RICARDO ALEXANDRE DE FREITAS (AUTOR)
ADVOGADO: inésio liberato laus
ADVOGADO: DALIRIO ANSELMO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2019, na sequência 102, disponibilizada no DE de 04/02/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:12.