PREVIDENCIÁRIO. DOR LOMBAR. PROTRUSÕES E ABAULAMENTOS DISCAIS EM DIFERENTES NÍVEIS DA COLUNA CERVICAL. HIPERTENSÃO CRÔNICA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. COM...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5013305-26.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE PEDRO CARDOSO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença (e. 2 - SENT52), publicada em 28/09/2015 (e. 2 - CERT53), que julgou procedente o pedido constante na inicial para condená-lo a implementar o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, inclusive em sede de antecipação dos efeitos da tutela, dentro do prazo de 30 (trinta) dias a contar da intimação dessa decisão.

Sustenta, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos necessários à prestação previdenciária deferida pelo juízo a quo.

Alega que, na hipótese em tela, existe o periculum in mora inverso, caso o recurso não seja recebido no efeito suspensivo, pois o pagamento indevido de benefício previdenciário ocasiona a irreversibilidade do provimento, haja vista que o patrimônio da parte recorrida é desconhecido, bem assim porque esta não faz qualquer tipo de caução para garantir a reversão do provimento imediato. Requer o INSS a suspensão da decisão de primeiro grau que determinou a implantação antecipada do benefício, até o julgamento final da ação pela Turma.

Refere que apresentou quesitos a serem respondidos pelo perito, juntamente com a contestação, tendo o perito respondido unicamente a cinco quesitos formulados em audiência e deixou de responder aos questionamentos realizados pela Autarquia, acarretando evidente cerceamento de defesa. Aduz ser a sentença nula por cerceamento de defesa e violação ao princípio do devido processo legal.

Observa que o autor não juntou provas materiais suficientes, nem arrolou testemunhas para fazer prova do fato constitutivo de seu direito, qual seja: o exercício da atividade rural hábil a qualificá-lo como segurado especial, principalmente no período mínimo anterior ao requerimento, razão pela qual seu pleito não deve prosperar.

Ressalta que o benefício de auxílio-doença foi cessado na via administrativa em razão de perícia médica contrária da Autarquia. Caso se entenda que deva ser concedido o benefício, deverá ser considerado como marco inicial a data da juntada aos autos do laudo do perito judicial.

Pede o conhecimento e provimento do recurso interposto, atribuindo-se efeito suspensivo, a fim de que a sentença seja anulada, pelo cerceamento de defesa ou reformada, com a improcedência dos pedidos formulados, por ausência dos requisitos legais para a concessão dos benefícios de incapacidade, com a inversão dos ônus de sucumbência.

Subsidiariamente, requer seja alterada a data de início do benefício, bem como sejam reduzidos os honorários advocatícios em patamar mínimo a ser fixado pelo juízo ou, no máximo, de 5% (cinco por cento) sobre o valor das parcelas em atraso até a data da sentença (Súmula 111, do STJ), uma vez que se trata de feito de menor complexidade, nos exatos termos do artigo 20, § 4º, do CPC (e. 2 - PET61).

Com as contrarrazões (e. 2 - PET69), subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

Examinando os autos na plataforma digital, não diviso reparos à solução encontrada pelo juízo de origem, razão pela qual adoto a sentença como razões de decidir (e. 2 - SENT52):

(...) No parecer técnico, o perito, respondendo a quesitos formulados por este Juízo e pelas partes, deixou claro que a doença que acomete a parte autora a incapacita de forma total e multiprofissional, estabelecendo prazo de um ano para provável recuperação.

Esclareceu que a incapacidade existia na época em que foi cessado o benefício de auxílio-doença percebido pelo autor, sendo, portanto, injusto o cancelamento.

Assim, no que diz respeito à incapacidade, o laudo do perito judicial é conclusivo no sentido de sua presença atual em caráter total e permanente.

Da mesma forma, o autor, reconhecidamente, foi detentor do benefício de auxílio doença, o que demonstra a pré-existência da qualidade de segurado, e a satisfação da carência de 12 (doze) contribuições, requisitos necessários para a concessão de qualquer dos benefícios pretendidos.

Portanto, uma vez verificada a existência de condição incapacitante de forma total e permanente, faz jus a parte autora ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação indevida do auxílio-doença (10/05/2014).

(...)

Da tutela antecipada

Por fim, impende ainda discorrer acerca da necessidade de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional para salvaguardar os melhores interesses da parte autora.

Sabe-se que para concessão de provimento judicial antes do trânsito em julgado (tutela de urgência ou de evidência) é necessária a convergência dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e da viabilidade de redistribuição do ônus pela demora processual, este último em razão do perigo da demora (periculum in mora) ou do abuso do direito de defesa (abusus iuris defensionis).

O primeiro pressuposto (plausibilidade da postulação lastrada em prova suficiente) encontra-se satisfeito, considerando a cognição exauriente acima delineada, de modo a tornar evidente o direito postulado. O segundo requisito (perigo da demora ou abuso do direito de defesa) decorre do caráter alimentar da prestação previdenciária, mormente para subsistência do segurado com comprovada insuficiência laborativa.

Por tais razões, merece ser deferida a tutela de urgência, para que o INSS implemente o benefício acima recomendado à parte ativa, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da intimação desta deliberação.

De fato, na perícia realizada em 01/09/2015, na Vara Única da Comarca de Santa Rosa do Sul, pelo Dr. Norberto Rauen, CRM 4575, perito de confiança do Juízo, forma obtidas as seguintes informações (e. 2 - AUDIÊNCI42):

Homem com 55 anos de idade com escolaridade de quarta série, da agricultura, principalmente na fumicultura e plantio de eucaliptos. Refere dor lombar, de longa data, com períodos de piora clínica, inclusive com internamento hospitalar de 12/08/15 a 17/08/15, conforme cópias do prontuário médico hospitalar apresentada neste ato. Realizou tomografica computadorizada da coluna cervical em 01/08/14 e 29/07/15 que identificou protrusões e abaulamentos discais em diferentes níveis e ressonância magnética da coluna lombar em 29/07/15 que igualmente revelou comprometimento funcional patológico naquele nível. Como comorbidade clínica é hipertenso crônico. Recebeu auxílio-doença de 25/03/14 a 10/05/14. É possível afirmar que a incapacidade laborativa estava presente na DCB e se arrasta até a atualidade. Sugere-se continuidade de afastamento do trabalho por mais um ano, a contar de agora, objetivando continuidade da investigação diagnostica e terapêutica cabível para o caso.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, o que justifica a concessão de auxílio-doença ao autor.

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade laborativa estava presente na DCB e se arrasta até a atualidade, é devido o benefício desde então (DCB em 10/05/2014 (e. 2 - OUT62, p. 1).

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 27/08/2014.

Vale destacar que a qualidade de segurado do apelado não foi objeto de impugnação na esfera administrativa, assim como também não foi apresentado na defesa fato modificativo, impeditivo ou extintivo de tal condição, razão pela qual não foi suscitada complementação de prova neste sentido por nenhuma das partes. O processo administrativo acostado (e. 2 - PET22, pp. 3, 4, 7 e 8, bem como PET23, pp. 1-8), atesta que o autor juntou documentação demonstrando sua qualidade de segurado especial (agricultor). Tanto é assim que restou expressamente reconhecida a sua qualidade de segurado (e. 2 - PET23, p. 8). Logo, tratando-se de inovação recursal da Autarquia, deixo de conhecer do recurso no ponto.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Da antecipação de tutela

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Conclusão

Confirma-se a sentença que julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, desde a DCB em 10/05/2014 (e. 2 - OUT62, p. 1).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do INSS para negar-lhe provimento.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001307228v14 e do código CRC 5519c17b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5013305-26.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE PEDRO CARDOSO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. dor lombar. protrusões e abaulamentos discais em diferentes níveis da coluna cervical. hipertensão crônica. Auxílio-doença. REQUISITOS. comprovação.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. Respondendo a quesitos formulados pelo Juízo, o perito deixou claro que a doença que acomete o autor (dor lombar de longa data, coluna cervical com protrusões e abaulamentos discais em diferentes níveis, comprometimento funcional patológico da coluna lombar e, ademais, é hipertenso crônico) o incapacita de forma total e multiprofissional, fazendo jus ao recebimento de auxílio-doença desde a DCB.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do INSS para negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 18 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001307229v4 e do código CRC 84481505.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/09/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5013305-26.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

SUSTENTAÇÃO ORAL: ADRIANA GARCIA DA SILVA por JOSE PEDRO CARDOSO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE PEDRO CARDOSO

ADVOGADO: LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS (OAB RS057233)

ADVOGADO: LUCIANA ZAIONS (OAB RS086387)

ADVOGADO: ADRIANA GARCIA DA SILVA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:35:00.