PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. FUNCIONÁRIO PÚBLICO EX CELETISTA. UTILIZAÇÃO NO RPPS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir a ação sem resolução do mérito quanto ao Estado do Rio Grande do Sul, com fulcro no art. 267, IV, do CPC, sem conhecer o seu Apelo. Nego provimento ao Apelo do INSS e da remessa oficial, e dou parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, determinando o cumprimento imediato, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ajuizou ação a parte autora, objetivando o reconhecimento de seu direito à contagem do tempo de serviço laborado em condições insalubres enquanto Auxiliar de Serviços de Saúde com vínculo celetista com o Estado do Rio Grande do Sul, no período entre 24.09.1981 e 31.12.1993, com a conseqüente anulação do ato administrativo que não reconheceu tal direito.Narrou ser servidora pública estadual desde 24/09/1981, data em que ingressou sob o regime celetista junto à Secretaria de Estado da Saúde do Rio Grande do Sul, sob o cargo de Auxiliar de Serviços de Saúde II, onde permanece lotada até os dias atuais. Alegou que esteve vinculada ao referido Órgão pelo regime celetista até 31/12/1993, data em que passou para o estatutário com o advento do art. 276 da Lei nº 10.098, de 03.02.1994, e que o tempo exercido anteriormente a 31/12/1993 foi computado de forma comum, sem considerar que, naquele interregno, laborava em condições insalubres, recebendo o respectivo adicional (concedido por Portaria) desde o seu ingresso, de modo a fazer jus ao cômputo do tempo de serviço com acréscimo de 20% (sexo feminino), segundo regras do regime celetista então vigentes.

Foi proferida Sentença julgando procedente o pedido, para o efeito de reconhecer o direito da parte autora à conversão do tempo de serviço trabalhado sob condições insalubres como Auxiliar de Serviços de Saúde durante a vigência do vínculo CELETISTA com o Estado do Rio Grande do Sul (24.09.1981 a 31.12.1993), com a conseqüente anulação do ato administrativo que não reconheceu o direito referido, devendo ser aplicado o multiplicador 1,2 sobre o tempo já computado, sendo determinado ao INSS que expeça certidão de tempo de contribuição celetista trabalhado em condições insalubres durante a vigência do contrato de trabalho da autora, com aplicação do fator de conversão 1,2, no período entre 24.09.1981 e 31.12.1993, e ao Estado do Rio Grande do Sul averbe o tempo de serviço certificado pelo INSS, somando ao exercício no serviço público. Quanto a sucumbência, condenou o INSS e o Estado do Rio Grande do Sul ao pagamento dos honorários advocatícios, estes correspondentes a R$ 500,00 (quinhentos reais) a cada réu, a teor do disposto no artigo 20, §4º, do diploma processual civil, atualizáveis monetariamente até a data do efetivo pagamento pelo IPCA-E/IBGE. Sujeitou ao reexame necessário.

Apelaram os réus.

O Estado do Rio Grande do Sul pediu para que seja julgado totalmente improcedente o pedido, prescrição de fundo de direito. Quanto ao mérito, com a modificação do regime jurídico da autora em 1994, a legislação trabalhista perdeu relevo para os fins preconizados, não sendo possível misturar direitos, vantagens e atribuições dos dois regimes. Referiu que não há direito à contagem de tempo de serviço ficto. inexiste prova de que a autora tenha requerido, até 16.12.1998, a expedição do ato declaratório reconhecendo lhe o direito ao acréscimo do tempo ficto.

Por sua vez o INSS pediu que seja utilizado a regra do "tempus regit actum", aplicando o índice de 1,2, que o uso de EPI descaracteriza a atividade especial. Fez prequestionamento.

Interpos recurso adesivo a parte autora, postulando a majoração da verba honorária sucumbencial, requerendo seja a mesma fixada em R$2.000,00 para cada Réu, frente ao trabalho desenvolvido pelos patronos da parte autora, e sucessivamente, em não sendo acolhido o pedido acima, seja efetuado o prequestionamento da matéria, visando o preenchimento dos requisitos a ensejarem o Recurso Especial cabível.

Contrarrazoaram as partes. Subiram os autos a esse Egrégio Tribunal.

REMESSA NECESSÁRIA

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

À época do ajuizamento da demanda, vigorava o artigo 292 Código de Processo Civil:

Ora, no caso dos autos, formulou a autora pedidos contra réus diversos (INSS e Estado do Rio Grande do Sul), atentando contra a conexão subjetiva que deve ser observada para que o cúmulo objetivo seja possível.

Não se cogita, outrossim, de conexão objetiva (relação entre as causas pelo título ou pelo objeto), a justificar o cúmulo subjetivo. Com efeito, não há, no caso, relação direta entre a pretensão que contra o INSS foi dirigida (reconhecimento de tempo de serviço), e a que foi dirigida contra o Estaid di Rio Grande do Sul (averbação para fins estatutários), ainda que entre aquela e esta exista relação de prejudicialidade. Ausente a conexão objetiva, não se pode cogitar, em conseqüência, de litisconsórcio passivo; muito menos na modalidade necessária.

Não fosse isso, há um outro empecilho para a cumulação pretendida: o cúmulo objetivo somente é possível caso seja competente para conhecer dos pedidos o mesmo juízo, conforme estabelece o inciso II do § 1º do artigo 292 do Código de Processo Civil.

Ora, quanto à pretensão dirigida contra o INSS, não resta dúvida que a competência é da Justiça Federal (e, por extensão, da Justiça Estadual, quando no exercício de jurisdição delegada), a teor da disciplina prevista no artigo 109 da Constituição Federal:

(...)

Quanto ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), em relação aos servidores públicos municipais e estaduais, competente a Justiça Estadual. Nessa linha, confira-se o seguinte julgado:

O artigo 109, §3º da CF/88 cuida da competência delegada da Justiça Estadual. Tal dispositivo confere aos juízes estaduais, das comarcas que não forem sede da Justiça Federal, a possibilidade de processar e julgar as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado. Essa competência é supletiva e visa a facilitar a propositura das demandas pelos segurados, evitando que os mesmos se desloquem até as cidades sedes de varas federais, em número ainda reduzido no País.

O presente feito foi proposto diretamente na Justiça Federal, cabendo a extinção do feito sem resolução de mérito, com base no art. 267, IV, do CPC/1973 da ação proposta contra o Estado do Rio Grande do Sul, no que toca à matéria de competência estadual. Falece competência à Justiça Federal para deliberar acerca de pedido de averbação do tempo de serviço feito por servidor contra regime próprio estadual.

Assim, não tem interesse recursal para a Apelação interposta, não devendo ser conhecido no seu mérito.

ATIVIDADE ESPECIAL

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95.

EXAME DO CASO CONCRETO

Período: 24/09/1981 a 31/12/1993

Empresa: Secretaria de Saúde e do Meio Ambiente (Unidade Sanitária de Pelotas).

Atividade/função: Auxiliar Serviços Saúde II

Agentes nocivos: agentes biológicos.

Enquadramento legal: Biológicos - Códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99

Prova: CTPS, Adicional de Insalubridade recebido no período (Evento 01 PROCADM5).

As atividades em que a parte autora busca a conversão são anteriores a Lei n. 9.032/95, dispensando a existência de formulários padrão para demonstração da especialidade, bastando compor a categoria profissional ou exposição a agentes nocivos a saúde. Tenha-se que esse profissional tem como objetivo prestar apoio em serviços de saúde, sob a direção e supervisão de um Técnico Superior de Saúde, intervindo na assistência ao utente, visando a promoção do seu bem-estar. Sujeita-se por conseguinte ao contato com agentes biológicos (doenças infectocontagiosas) prejuidiciais a saúde, na mesma forma que profissionais que sejam qualificados como auxiliares de enfermagem, enfermeiros ou médicos, pois trabalham juntamente com eles.

A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, sobre o tema debatido, já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Conclusão: Os agentes nocivos são elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Ademais, o feito revela a falta de inconformismo da autarquia previdenciária ao pleito da parte autora quanto ao labor especial, havendo tão-somente litigio sobre o seu aproveitamento para fins do regime próprio de previdência, como já dito alhures é questão a ser solvida na via judicial própria.

DO DIREITO NO CASO CONCRETO

Oportuno consignar que não merece guarida o inconformismo do INSS em relação ao fornecimento da certidão de tempo de serviço postulada pela parte autora com o devido registro dos acréscimos legais decorrentes do exercício de atividades especiais.

A emissão, em favor da autora, de certidão do tempo de serviço especial laborado nos períodos postulados, devidamente convertidos em tempo de serviço comum, prestados sob a égide do RGPS, não encontra óbice na Constituição Federal de 1988, na atual redação do parágrafo 4º do artigo 40, ou mesmo na do parágrafo 1º do artigo 201, as quais foram introduzidas pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/1998, tampouco no artigo 96, incisos I e II, da Lei n.º 8.213/91.

Destaco que a possibilidade de converter o tempo especial em comum por ocasião da emissão de CTC é possível, já que resguarda o direito adquirido do segurado. Sobre o tema o Egrégio TRF da 4ª Região já decidiu:

Nesse diapasão a autora tem direito à concessão da CTC com a conversão dos períodos de atividade especial reconhecidas na presente decisão (24/09/1981 a 31/12/1993) em tempo comum, mediante a utilização do fator de multiplicação 1,2 (sexo feminino).

Já quanto à possibilidade de utilização ou não do tempo especial celetista para a obtenção de aposentadoria junto ao Regime Próprio de Previdência Social, trata-se de matéria a ser discutida na Justiça Estadual, caso o pedido não seja acolhido na esfera administrativa.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Foi interposto recurso adesivo pela parte autora, postulando a majoração dos honorários advocatícios

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

No caso, tenho que deva prosperar o pleito de majoração da verba honorária, dado o valor mínimo estabelecido, não sendo suficiente e adequado para retribuir o trabalho desempenhado pelo causidico. Por isso, majoro para R$ 1.000,00 (um mil reais), que deverão ser atualizados desde o ajuizamento da ação, que corresponde a sucumbência devida pelo INSS em favor da parte autora.

De outra sorte, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Estado do Rio Grande do Sul, que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais), suspensa a exigibilidade por litigar ao abrigo da gratuidade da justiça.

CUSTAS PROCESSUAIS

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

PREQUESTIONAMENTO

Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.

CONCLUSÃO

- Extinção sem resolução do mérito dos pedidos formulado contra do Estado do Rio Grande do Sul, com fulcro no art. 267, IV, do CPC

- Reconhecida a especialidade nos períodos de 24/09/1981 a 31/12/1993;

- Reconhecido o direito da autora à concessão da CTC com a conversão dos períodos de atividade especial reconhecidas na presente decisão em tempo comum, mediante a utilização do fator de multiplicação 1,2 (sexo feminino), devendo devolver a antiga CTC expedida.

TUTELA ESPECIFICA

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ou expedição de CTC com tempo de serviço convertido, ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

Ante o exposto, voto por extinguir a ação sem resolução do mérito quanto ao Estado do Rio Grande do Sul, com fulcro no art. 267, IV, do CPC, sem conhecer no mérito o seu Apelo. Nego provimento ao Apelo do INSS e da remessa oficial, e dou parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, determinando o cumprimento imediato.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 656, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EXTINGUIR A AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO QUANTO AO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, COM FULCRO NO ART. 267, IV, DO CPC, SEM CONHECER NO MÉRITO O SEU APELO. NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DA REMESSA OFICIAL, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO O CUMPRIMENTO IMEDIATO.