Apelação Cível Nº 5004557-71.2021.4.04.7109/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária em que o autor objetiva a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência o óbito de sua esposa, Sra. Leomar Ibeiro Leon, ocorrido em 03/12/1987.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos ():
Ante o exposto, declarando prescritas as parcelas anteriores a 27/10/2016, julgo parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
- declarar que o autor enquadra-se como dependente previdenciário de LEOMAR RIBEIRO LEON e possui direito ao benefício de pensão por morte em decorrência do óbito da segurada instituidora em 03/12/1987;
- condenar o INSS ao pagamento do benefício desde a DER, em 27/10/2021, com pagamento das prestações vencidas devidamente atualizadas nos termos dos consectários acima dispostos;
Mantenho a gratuidade judiciária deferida.
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), tendo em vista a ausência de sucumbência substancial da parte autora, condeno a parte ré ao pagamento de despesas processuais, inclusive eventuais honorários periciais.
Condeno ainda a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). O percentual incidente sobre tal base fica estabelecido no mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 8% (oito por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.
Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996.
A parte autora apelou sustentando seja o termo inicial do benefício fixado na data do óbito da instituidora, prescritas as parcelas vencidas anteriormente ao requerimento administrativo da pensão por morte, e não as que antecedem o ajuizamento da ação, ao argumento de que a protocolização perante a autarquia suspendeu o curso da prescrição. Prequestionou violação à legislação de regência ().
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs apelação, alegando que somente o marido inválido tinha direito à pensão por morte à época do óbito, já que ocorreu em momento anterior à Constituição Federal de 1988 e Lei 8.213. Prequestionou a matéria ().
Com contrarrazões apresentadas pela parte autora ( e ), subiram os autos.
VOTO
Do direito à pensão por morte antes da Constituição Federal de 05/10/1988
O óbito de Leomar Ibeiro Leon, esposa do autor (, p. 13), ocorreu em 03/12/1987 (, p. 11), em momento anterior à promulgação da Constituição Federal de 05/10/1988 e vigência da Lei 8.213.
O Decreto 89.312 de 27/01/1984 (Consolidação das Leis da Previdência Social), então em vigor, assim dispunha:
Art. 10. Consideram-se dependentes do segurado:
I - a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, o filho de qualquer condição menor de 18 (dezoito) anos ou inválido e a filha solteira de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválida;
Na legislação vigente à época do óbito, portanto, o marido não inválido não era considerado dependente da segurada, não tendo direito reconhecido ao benefício de pensão por morte.
Em casos como o presente, o Supremo Tribunal Federal, no entanto, consolidou o entendimento de que não poderá haver a distinção entre homens e mulheres, pois, já na vigência da Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, havia a garantia de igualdade, sendo, portanto, inconstitucional a norma que restringia a concessão da pensão por morte ao cônjuge varão não inválido.
Nessa linha de entendimento, deve-se transcrever o teor do voto proferido pelo Ministro Teori Albino Zavascki, no RE 880521 (AgR, Segunda Turma, julgado em 08/03/2016, DJe-054, Publicação em 28/03/2016):
[...]
2. O recurso não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos. O agravante argumenta que o entendimento manifestado na decisão impugnada não poderia ser aplicado ao presente caso, porquanto a segurada teria falecido em 23/3/1985, antes, portanto, do advento da Constituição Federal de 1988, o que impediria a aplicação do art. 201, V. Esse fato, no entanto, não é hábil a infirmar o direito do agravado à pensão por morte, independentemente da comprovação de invalidez. É que a Carta Magna de 1967, na redação da EC 1/1969, vigente na data do óbito, já preceituava que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo (…) ” (art. 153, § 1º), o que evidencia que, já à época da instituição da pensão, afigurava-se inconstitucional a exigência, veiculada no art. 11, I, da Lei 3.807/1960 e no art. 12, I, do Decreto 83.080/79, de comprovação da condição de invalidez do cônjuge varão para que fosse considerado dependente da segurada. Nesse sentido, são os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENSÃO POR MORTE INSTITUÍDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERA DE 1988. CÔNJUGE VARÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. PRECEDENTES. O cônjuge varão faz jus ao recebimento de pensão por morte no caso em que o óbito ocorreu na vigência da Constituição Federal de 1969, tendo em conta o princípio da igualdade. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 439.484- AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 5/5/2014)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE: EXTENSÃO AO CÔNJUGE VARÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 535.156-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 11/4/2011)
[...]
O acórdão foi assim ementado (sublinhei):
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENSÃO POR MORTE AO CÔNJUGE VARÃO. ÓBITO DA SEGURADA EM DATA ANTERIOR AO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. PRINCÍPIO DA ISONOMIA (ART. 153, § 1º, DA CF/1967, NA REDAÇÃO DA EC 1/1969). PRECEDENTES. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o óbito da segurada em data anterior ao advento da Constituição Federal de 1988 não afasta o direito à pensão por morte ao seu cônjuge varão. Nesse sentido: RE 439.484-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 5/5/2014; RE 535.156-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 11/4/2011. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 880521 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 08-03-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 22-03-2016 PUBLIC 28-03-2016)
No mesmo sentido, seguem precedentes das Turmas especializadas e matéria previdenciária no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sublinhei):
PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 457 DO STF. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO OCORRIDO ANTES DA CF DE 1988. REQUISITOS. No julgamento do tema 457 da repercussão geral o STF fixou entendimento de que É inconstitucional, por transgressão ao princípio da isonomia entre homens e mulheres (CF, art. 5º, I), a exigência de requisitos legais diferenciados para efeito de outorga de pensão por morte de ex-servidores públicos em relação a seus respectivos cônjuges ou companheiros/companheiras (CF, art. 201, V). Afastada por inconstitucional a exigência do requisito "marido inválido" (art. 10, I, do Decreto 89.312/84), o julgado antecedente deve ser retratado para concessão do benefício. (TRF4, AC 5000083-30.2016.4.04.7110, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 02/03/2023)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. ÓBITO OCORRIDO ANTES DA CF DE 1988. MARIDO INVÁLIDO. TEMA 457 DO STF. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. 1. A despeito de o caso ser regido pelo disposto na legislação anterior ao advento da Lei 8.213/1991 e da Constituição Federal de 1988, existe a possibilidade de concessão de pensão ao autor, independente do marido não ser inválido, em face da não-recepção dessa imposição pela nova ordem constitucional. 2. No julgamento do tema 457 da repercussão geral o STF fixou entendimento de que É inconstitucional, por transgressão ao princípio da isonomia entre homens e mulheres (CF, art. 5º, I), a exigência de requisitos legais diferenciados para efeito de outorga de pensão por morte de ex-servidores públicos em relação a seus respectivos cônjuges ou companheiros/companheiras (CF, art. 201, V). Afastada por inconstitucional a exigência do requisito "marido inválido" (art. 10, I, do Decreto 89.312/84), deve ser concedida a pensão por morte ao marido da instituidora. 3. No presente caso, tendo o falecimento da segurada ocorrido em 16/09/1984, portanto em data anterior à vigência da Lei n° 9.528/97, o benefício deve ser concedido desde a data do falecimento. Entretanto, mantido o termo inicial fixado pela sentença a contar da DER, em 24/11/2021, porquanto o autor não requereu o benefício de pensão por morte ao tempo do óbito de sua esposa, respeitado, portanto, os limites da lide. (TRF4, AC 5088622-26.2021.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 31/05/2023)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. ÓBITO DA ESPOSA ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. QUALIDADE DE DEPENDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. A legislação vigente à época do óbito, ocorrido em 1989, eram aplicáveis as disposições da Lei Complementar nº 11/1971 (depois complementada pela Lei Complementar - LC nº 16/1973) e do Decreto 83.080/1979, que regulavam a pensão por morte de trabalhador rural, ou então, se urbano, da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS - Lei 3.087/60) e da Lei 7.604/87, os quais dispunham que a pensão por morte era devida aos dependentes do trabalhador rural chefe ou arrimo de família, listando como dependentes, entre outros, a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de cinco anos, os filhos menores de 18 anos ou inválidos e as filhas solteiras menores de 21 anos ou inválidas. 3. A Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da igualdade entre homens e mulheres e, em decorrência disso, estabeleceu a concessão do benefício a ambos os cônjuges. 3. Em atenção ao princípio da isonomia, deve ser estendido ao cônjuge varão o direito ao recebimento de pensão por morte de esposa ou companheira nos casos em que o óbito se deu após o advento da Constituição Federal de 1998 e antes da entrada em vigor da Lei nº 8.213/91. Precedentes do STF. 4. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Lei 11.960/09) foi afastada pelo STF no RE 870947, com repercussão geral, confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O STJ, no REsp 1495146, em precedente vinculante, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, e determinou a aplicação do INPC, aplicando-se o IPCA-E aos de caráter administrativo. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, com incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. (TRF4, AC 5000920-33.2022.4.04.7124, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 24/05/2023)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE INVALIDEZ DO CÔNJUGE VARÃO PARA SUA QUALIFICAÇÃO COMO DEPENDENTE PREVIDENCIÁRIO. 1. A data do óbito determina a legislação a ser utilizada (Súmula 340 do STJ). 2. Exigir invalidez do cônjuge varão impõe violação ao artigo 201, V, da Constituição Federal de 1988. 3. Comprovada a condição de segurada da instituidora e sendo presumida a relação de dependência entre ela e o autor, que era seu cônjuge, deve ser reconhecido o direito deste à pensão por morte. 4. Apelação provida. (TRF4, AC 5001656-06.2021.4.04.7215, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 07/07/2023)
A apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, portanto, não merece provimento.
Quanto ao termo inicial do benefício, em seu recurso a parte autora assim requereu ():
ASSIM SENDO, requer a Vossas Excelências o conhecimento, apreciação e provimento da presente apelação e, consequentemente, a reforma em parte da Sentença, nos termos da fundamentação retro, a fim de que seja reconhecido o direito ao autor na pensão por morte, retroativo a data do óbito em 03/12/1987, com o pagamento das parcelas de benefício desde 27/10/2016, pois prescrito as anteriores com base na prescrição quinquenal que precede a data do requerimento administrativo em 27/10/2021, sob NB: 202.635.118-4.
Em sentença, o juízo determinou:
Ante o exposto, declarando prescritas as parcelas anteriores a 27/10/2016, julgo parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
- declarar que o autor enquadra-se como dependente previdenciário de LEOMAR RIBEIRO LEON e possui direito ao benefício de pensão por morte em decorrência do óbito da segurada instituidora em 03/12/1987;
- condenar o INSS ao pagamento do benefício desde a DER, em 27/10/2021, com pagamento das prestações vencidas devidamente atualizadas nos termos dos consectários acima dispostos;
Veja-se que o magistrado concedeu ao apelante exatamente o que ora pleiteia perante esta instância, inexistindo interesse recursal.
Nessas condições, não conheço a apelação da parte autora.
Honorários de advogado
O Código de Processo Civil em vigor inovou de forma significativa a distribuição dos honorários de advogado, buscando valorizar a sua atuação profissional, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (art. 85, §14, CPC).
Destaca-se, ainda, que estabeleceu critérios objetivos para arbitrar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do respectivo parágrafo terceiro, incisos I a V, do mesmo artigo 85.
A um só tempo, a elevação da verba honorária intenta o desestímulo à interposição de recursos protelatórios.
Considerando o desprovimento do recurso do INSS, associado ao trabalho adicional realizado nesta instância no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser aumentada em favor do procurador da parte vencedora.
Assim sendo, em atenção ao que se encontra disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, os honorários advocatícios deverão contemplar o trabalho exercido pelo profissional em grau de recurso, acrescendo-se em relação ao percentual arbitrado mais 20% (vinte por cento).
Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar a faixa correspondente ao percentual definido pelo art. 85, §3º do novo CPC, o excedente deverá observar a faixa subsequente e sucessivamente, conforme §5º do referido dispositivo. O percentual definitivo a incidir sobre o eventual excedente, contudo, deverá observar aquele correspondente à majoração ora determinada.
Prequestionamento
Alerte-se ainda que eventual insurgência quanto à presente decisão deve ser arguida pela via adequada e que a oposição de embargos de declaração protelatórios poderá ensejar a aplicação de multa.
Os dispositivos legais pertinentes às questões examinadas estão prequestionados. Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inexista menção expressa a dispositivos legais, se a matéria discutida nos embargos foi devidamente analisada pelo Tribunal inferior, resta caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: EEDcl no AgInt no AREsp 1708136/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/10/2021, DJe 10/12/2021; AgInt no AgInt no AREsp 1771915/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021; AgInt no AREsp 1238993/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 01/03/2021, DJe 08/03/2021; EDcl nos EDcl no REsp 1815460/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021; AgInt no AREsp 1484121/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020.
Conclusão
a) Apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS desprovida, com majoração, de ofício, em relação aos honorários de advogado;
b) Apelação da parte autora não conhecida, por ausência de interesse recursal.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, majorando, de ofício, os honorários de advogado e não conhecendo a apelação da parte autora, por ausência de interesse recursal.
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Apelação Cível Nº 5004557-71.2021.4.04.7109/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE AO CÔNJUGE VARÃO NÃO INVÁLIDO. ÓBITO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1. A norma vigente à data do óbito estabelece os requisitos necessários à concessão do benefício de pensão por morte.
2. A Constituição Federal de 1967, com a redação da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, já estabelecia o princípio da igualdade entre homens e mulheres, possibilitando a concessão do benefício a ambos os cônjuges.
3. Deve ser estendido ao cônjuge varão o direito ao recebimento de pensão por morte de esposa ou companheira mesmo nos casos em que o óbito se deu em momento anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, por força do princípio da isonomia. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
4. Honorários majorados para o fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, majorando, de ofício, os honorários de advogado e não conhecendo a apelação da parte autora, por ausência de interesse recursal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de agosto de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/08/2024 A 27/08/2024
Apelação Cível Nº 5004557-71.2021.4.04.7109/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/08/2024, às 00:00, a 27/08/2024, às 16:00, na sequência 61, disponibilizada no DE de 09/08/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS DE ADVOGADO E NÃO CONHECENDO A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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