PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. COISA JULGADA. OCORRÊNCIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO MANTIDA. LITIGÂNCIA...

1. Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade" - de partes, de pedido e de causa de pedir -, sendo que a variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

2. Em ações objetivando benefício por incapacidade a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

3. Ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa, o que na espécie não ocorreu.

4. Mantida a sentença que extinguiu o feito pela existência da coisa julgada, com base nos art. 267, V, do CPC/73.

5. A litigância de má-fé não se presume, devendo ser comprovada pelo dolo processual que, na espécie, restou configurado pela propositura de terceira ação com mesmo pedido e causa de pedir, pelo mesmo procurador.

6. Determinada a expedição de ofício à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/PR), para as providências que entender cabíveis.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, determinando a expedição de ofício à OAB/PR para as providências que entender cabíveis, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta em 11/06/2013, objetivando nova concessão de auxílio-doença desde a DER (23/04/2013), a ser convertido em aposentadoria por invalidez se constatada incapacidade total e permanente, pois o benefício anterior, concedido na via judicial (processo2003.70.10001180-1), perdurou somente até 2011, enquanto havia incapacidade laboral, e durante o processo de reabilitação profissional.

Consta da inicial que após a suspensão do benefício em 05/01/2011, ingressou com nova ação em 02/08/2011 no JEF de Campo Mourão/PR (processo 5001639-52.2011.404.7010), postulando o restabelecimento do auxílio-doença concedido na via judicial, em razão do agravamento do quadro e novas patologias (problemas cardiológicos e depressão, respectivamente), mas a ação foi julgada improcedente, a sentença mantida pela Turma Recursal, e o feito baixado em 05/06/2013.

Alega, neste feito, que com o passar dos anos os problemas cardíacos se agravaram e está total e definitivamente incapacitada para o trabalho.

Em 17/06/2013 (ev. 06), foi deferida a antecipação da tutela para imediato restabelecimento do auxílio-doença.

Sobreveio sentença que extinguiu o feito, sem julgamento do mérito, ante a existência de coisa julgada (CPC, art. 267, V), condenando a parte autora em custas e honorários advocatícios, mas suspendendo a exigibilidade do pagamento por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita. Tratando-se de terceira demanda com mesmo pedido e causa de pedir, condenou a autora ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa, por litigância de má-fé.

As partes interpuseram embargos de declaração. A autora, no ev. 37, reputando omissa a sentença no tocante à coisa julgada e à condenação por litigância de má-fé; e o INSS, no ev. 39, alegando que a sentença extinguiu o feito mas não revogou a tutela antecipada.

No ev. 55 foram rejeitados os embargos declaratórios da parte autora, e no ev. 68 foram providos os do INSS, com a revogação da tutela antecipada.

 Apelou a parte autora, alegando, em síntese, que houve agravamento do quadro; que não tem condições de exercer suas atividades habituais na agricultura, nem aquelas para as quais foi reabilitada, sem condições até mesmo para as tarefas como dona-de-casa; e que não há identidade de causa de pedir entre o presente feito e o processo nº 5001639-52.2011.404.7010, pois diversos são os diagnósticos deste e daquele feito, razão pela qual entende caracterizada nulidade por cerceamento de defesa já que não realizada prova pericial.

Pugna, também, pela reforma da sentença quanto à condenação por litigância de má-fé, argumentando que "não apresentou documentos falsos, não omitiu fatos, nem deixou de prestar informações pertinentes ao caso", e requer a anulação da sentença para regular processamento do feito.

Foram oportunizadas as contrarrazões.

 

  

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente ao apelo em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessária se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que "o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código"; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada"; e em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que "ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973." (sublinhei)

 

Nesse contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, o qual estabelece que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista que o processo é constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, que, por sua vez, será aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado, de acordo com o princípio tempus regit actum.

 

Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 (a) na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Feitos esses esclarecimentos, passo ao exame do recurso.

A nulidade alegada, por suposto cerceamento de defesa relativo ao reconhecimento da coisa julgada confunde-se com o mérito, e com ele será examinada.

Trata-se de ação proposta em 11/06/2013, objetivando nova concessão de auxílio-doença - anteriormente deferido na via judicial e suspenso em janeiro/2011, quando recuperada a capacidade laboral e concluído, com êxito, processo de reabilitação profissional ofertado à autora pelo INSS.

Sete meses após, em 02/08/2011, a parte autora ingressou com uma segunda ação judicial - desta vez distribuída perante o JEF de Campo Mourão/PR (processo 5001639-52.2011.404.7010), postulando o restabelecimento do mesmo benefício, sob a alegação de que seus problemas cardiológicos teriam sofrido agravamento, mas com base na perícia judicial a ação foi julgada improcedente, a sentença foi mantida pela Turma Recursal, e os autos baixados em 05/06/2013.

Em 11/06/2013, - apenas 8 dias após o arquivamento da segunda ação (ev. 30) - novamente a autora ingressou em juízo, postulando pela terceira vez o mesmo benefício, com base no mesmo quadro patológico, e a sentença extinguiu o feito, reconhecendo a existência da coisa julgada, nos seguintes termos:

Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Nesse sentido, apenas para exemplificar, o precedente a seguir transcrito:

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.

E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.

No caso dos autos, entretanto, verifico que o suporte fático não sofreu alteração desde a primeira ação judicial objetivando benefício por incapacidade.

As queixas da parte autora sempre foram de incapacidade laboral por problemas cardiológicos, reconhecidos na primeira demanda judicial que, após perícia judicial, culminou na concessão de auxílio-doença enquanto perdurasse a impossibilidade de trabalhar e até que fosse reabilitada para outra profissão (era agricultora). Prosseguiu com o tratamento médico e logrou êxito na reabilitação profissional para atividades compatíveis com seu quadro de saúde, tendo freqüentado e concluído com aproveitamento mais de um curso profissionalizante.

Reavaliada em perícia médica de revisão, foi constatada a inexistência de incapacidade, e tendo sido reabilitada para outras profissões que lhe garantissem o sustento, o benefício foi suspenso, nada havendo de irregular no cancelamento administrativo.

Apesar disso, ingressou com a terceira demanda , objetivando o mesmo benefício, e pelas mesmas patologias, ao argumento de que teria sofrido agravamento dos problemas cardiológicos.

Como já referido, seria possível novo pedido ante o agravamento da doença ou surgimento de nova patologia incapacitante, mas a documentação médica trazida pela parte autora - anterior ao ajuizamento da presente ação - não é suficiente para evidenciar nova causa de pedir ou comprovar eventual agravamento da patologia já existente.

E a suposta diversidade de diagnóstico, referida em grau recursal, é, na verdade, variação sobre o mesmo tema, na medida em que a incapacidade permanece no campo da cardiologia, decorrente de problemas cardíacos já avaliados pelas perícias realizadas em juízo, atingindo apenas a atividade agrícola então exercida, que foi substituída pela produção de alimentos artesanais.

Sequer a alegada depressão, ou episódio depressivo é causa nova de pedir, pois também já alegada - e examinada por perícia judicial - na ação anteriormente proposta, que foi julgada improcedente.

Por fim, destaco - mais uma vez - que não há documentos ou fatos novos capazes de evidenciar agravamento do quadro e afastar a coisa julgada. E isso porque todos os documentos médicos trazidos pela parte autora são anteriores à propositura desta ação.

E pela mesma razão, não se tem caracterizado o alegado cerceamento de defesa, porque não realizada prova pericial, na medida em que em duas ações judiciais referida prova já foi realizada, não se mostrando necessária ou eficaz a repetição de perícia médica já realizada. Rejeito, portanto, a alegação de nulidade.

Deste modo, não merece reforma a sentença que reconheceu a existência de coisa julgada, pois caracterizada a "tríplice identidade" (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido) entre as demandas, mencionada no § 2º do art. 301 do CPC/73, então vigente.

Assim examinados os autos, mantenho a sentença de extinção, ante a existência de coisa julgada, por seus próprios fundamentos.

Igualmente mantida a condenação em custas e honorários, bem como a suspensão por ser a parte autora beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

Quanto à condenação da parte autora por litigância de má-fé, também não merece provimento o apelo da parte autora.

Para a caracterização da litigância de má-fé, capaz de ensejar a imposição de multa nos termos do art. 17 do CPC73 e art. 80 do NCPC, necessário o elemento subjetivo, qual seja, a intenção dolosa. Logo, o reconhecimento da litigância de má-fé pressupõe que a conduta da parte seja realizada na intenção de prejudicar.

No caso em exame, restou configurado o dolo da parte autora, seja pela propositura de terceira ação com mesmo pedido e causa de pedir, seja pelo fato de que desde 2009 tem o mesmo procurador, como se vê no instrumento de mandato do ev. 30, que de forma temerária reproduziu ação idêntica à anteriormente proposta, menos de 10 dias após o arquivamento da que fora julgada improcedente.

Em decorrência da ação temerária do causídico, e na linha do entendimento desta Turma, determino seja oficiado à OAB/PR, para as providências que entender apropriadas:

 

 

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento ao recurso, determinando a expedição de ofício à OAB/PR para as providências que entender cabíveis.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/08/2016, na seqüência 787, disponibilizada no DE de 26/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À OAB/PR PARA AS PROVIDÊNCIAS QUE ENTENDER CABÍVEIS.