PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. COISA JULGADA RECONHECIDA APENAS EM RELAÇÃO AO AUXÍLIO-ACIDENTE. AÇÃO ANTERIOR JÁ TRANSITADA E...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5068429-62.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JUAREZ FRANCO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Juarez Franco da Silva ajuizou ação ordinária em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez, ou auxílio-acidente. Sustentou que trabalhava como pedreiro e, em 13 de novembro de 2010, sofreu grave acidente de moto, ficando com diversas lesões, principalmente no braço direito (clavícula e cotovelo). Em virtude disso, e como já era portador de problemas na coluna, ingressou com pedido administrativo para concessão de auxílio-doença junto ao INSS (NB 543.769.389-0), deferido pelo período compreendido entre 28 de novembro de 2010 e 24 de maio de 2012. Ao final, além da concessão dos benefícios acima citados, requereu a condenação do Instituto ao pagamento de danos morais. Com a inicial (Evento 3 - INIC2), juntou documentos (Evento 3 - ANEXOS PET4).

Após regular instrução do feito, sobreveio sentença julgando extinta a ação, sem exame do mérito, reconhecendo a magistrada a ocorrência da coisa julgada entre esta demanda e a que tramitou perante a Justiça Federal, Subseção de Santa Rosa/RS, distribuída sob nº 5003633-57.2012.404.7115. Não houve condenação às penas da litigância de má-fé, bem como restou prejudicada a análise do pedido para condenação em danos morais. Em face da sucumbência, o autor foi condenado ao pagamento das custas, cuja exigibilidade restou suspensa em virtude de ser beneficiário da gratuidade da justiça. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios (Evento 3 - SENT24).

Inconformado, o autor apelou, alegando que o pedido naquela ação é exclusivamente no sentido da concessão de auxílio-acidente, sendo que na presente ação é mais amplo, pois postula também a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Destacou o teor do laudo pericial, concluindo que é devido o benefício de aposentadoria por invalidez ao autor, pois apresenta incapacidade total para suas atividades habituais de servente de obras e pedreiro. Assim, como os pedidos são diversos, não há falar em coisa julgada ou litispendência (Evento 3 - APELAÇÃO25).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Peço a inclusão em pauta para julgamento.

VOTO

COISA JULGADA

A matéria devolvida a este Tribunal diz respeito à existência de coisa julgada entre a presente demanda, em tramitação na Comarca de Campo Novo/RS desde 24 de setembro de 2013 (Evento 3 - CAPA1), e a ajuizada em 20 de dezembro de 2012 perante a Justiça Federal de Santa Rosa/RS, distribuída sob nº 5003633-57.2012.404.7115, com trânsito em julgado certificado em 06 de março de 2018 (Evento 126 do processo - em consulta ao sistema Eproc).

Resta verificar, portanto, se há, de fato, identidade de pedido e causa de pedir entre as ações, sendo desnecessário tecer comentários acerca da identidade de partes, pois a demanda foi ajuizada pelo mesmo segurado, ora autor/apelante, em face do INSS, ora réu/apelado, nos dois feitos.

Após análise detida da documentação carreada aos autos, considerando o teor das petições iniciais (Evento 3 - INIC2 e CONTES/IMPUG16, fls. 4/19), não obstante a fungibilidade própria dos benefícios por incapacidade, tenho que a sentença merece reforma.

Isso porque está comprovado o agravamento da moléstia, conforme se percebe dos laudos periciais elaborados nos processos ora em comparação, e, portanto, não há falar em ofensa à coisa julgada, com exceção do pedido para concessão de auxílio-acidente, pois já concedido na ação primeva, transitada em julgado em março deste ano, a partir de 24 de maio de 2012 (Evento 3 - CONTES/IMPUG16, fl. 35). Remanescem pendentes de análise, portanto, os pedidos para concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

A primeira perícia (elaborada nos autos da ação que tramitou perante a Justiça Federal e que resultou na concessão do auxílio-acidente) foi realizada em 21 de março de 2013 (Evento 3 - CONTES/IMPUG16, fls. 26/31). O segundo exame pericial (nestes autos), por sua vez, foi realizado em 11 de março de 2014 (Evento 3 - LAUDPERI14), ou seja, há um ano de diferença entre os exames médicos.

No primeiro (realizado em 2013), constatou o perito que havia sequela decorrente da fratura sofrida no membro superior direito (fratura articular) apresenta limitação funcional em grau leve do movimento de extensão (máxima 150º) e grau moderado do movimento de flexão (máxima em 90º) do cotovelo afetado, sendo que tal limitação determina redução em grau mínimo de sua capacidade laboral em relação à atividade exercida por ele na época do acidente (Servente de Obras). Prosseguiu referindo que as sequelas apresentadas pelo autor geram redução, ainda que em grau mínimo, de sua capacidade laboral. Diante disso, em grau recursal, decidiu o Relator, Juiz Federal Osório Ávila Neto, conceder ao autor o auxílio-acidente, conforme constou da parte final do voto aprovado à unanimidade pela 4ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul (Evento 3 - CONTES/IMPUG16, fls. 20/23):

Sendo assim, constatada a redução de sua capacidade laboral, entendo que a sentença recorrida merece reforma, a fim de determinar a concessão do benefício de auxílio-acidente ao autor, a contar de 24/05/2012 (data de cessação do auxílio-doença).

Já no segundo laudo, a situação é diversa. Registro, por oportuno, a conclusão final a que chegou o expert (realizado em 2014, nesta ação):

Em conclusão, com a anamnese, análise dos laudos ultrassonográficos de articulações do membro superior direito e esquerdo, atestados médicos, receitas médicas, exame físico ortopédico alterado das articulações de ambos os ombros, cotovelo direito, o autor apresenta tendinite, tendinose em fase aguda e evolutiva, pós traumatismo com doenças de CID S42, M75, M75.3, M70.9, apresentando incapacidade total e temporária para realizar seus labores de servente de obras e pedreiro e todos os labores que exijam esforço físico, carregamento de peso

Assim, não obstante a origem dos pedidos seja a mesma situação de fato (acidente grave de moto, ocorrido em 13 de novembro de 2010, resultando sequelas no braço direito - clavícula e cotovelo), está-se diante de evidente agravamento da moléstia, motivo pelo qual reconheço a ocorrência da coisa julgada apenas em relação ao pedido para concessão de auxílio-acidente (verba de caráter indenizatório que pode ser concedida uma única vez, nos termos do art. 86 da Lei 8.213/91).

Dito isso, dou por superada a questão da coisa julgada e passo ao exame do mérito propriamente dito com fundamento na teoria da causa madura, segundo a qual o mérito do pedido pode ser examinado diretamente por este Tribunal quando a causa está em condições de imediato julgamento. No presente caso, a instrução se deu de forma regular e o feito encontra-se apto para julgamento.

AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

CASO CONCRETO

Segundo o laudo pericial que instruiu o presente feito (Evento 3 - LAUDPERI14), o autor está incapacitado total e temporariamente por apresentar limitações funcionais ortopédicas em articulações de ambos os ombros e do cotovelo direito, sendo diagnosticado como portador de tendinite, tendinose em fase aguda e evolutiva, pós traumatismo com doenças de CID S42, M75, M75.3, M70.9, situação que o impede de exercer suas atividades habituais de pedreiro e servente de obras, bem como labores que exijam esforço físico, carregamento de peso.

Atestou o expert que a data de início da incapacidade é 13 de novembro de 2010, ou seja, a data do acidente, e que as patologias poderão agravar-se com o esforço físico.

Ao analisar os documentos anexados pelo INSS quando da contestação (Evento 3 - CONTES/IMPUG16, fls. 34/35), verifica-se que o autor esteve em gozo de auxílio-doença no período compreendido entre 28 de novembro de 2010 e 24 de maio de 2012 (NB 543.769.389-0), sendo que, a partir daí, por força da decisão transitada em julgado na ação primeva, detalhada no primeiro item deste voto, passou a ser beneficiário de auxílio-acidente (NB 606.703.101-2).

Atento a tais peculiaridades, diante da evidente qualidade de segurado e carência (pois já recebe benefício previdenciário desde o ano de 2010), faz jus o autor à concessão do auxílio-doença desde a data do trânsito em julgado da ação anterior, ou seja, 06 de março de 2018 (Evento 126 do processo - em consulta ao sistema Eproc), uma vez que a coisa julgada em relação à análise da incapacidade impede que seja em momento anterior. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. INÍCIO DA INCAPACIDADE EM MOMENTO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado. 2. Embora a coisa julgada não obste o exame do mérito quando juntados novos documentos médicos que comprovem o agravamento da moléstia, ela impede que se adote, como data de início da incapacidade, momento anterior ao trânsito em julgado da primeira ação. 3. Estando demonstrado que o autor não possuía a qualidade de segurado da Previdência Social na data de início da incapacidade, deve ser afastada a concessão de benefício por incapacidade. 4. Cabe à parte vencida arcar com o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais e das custas processuais, restando suspensa a exigibilidade da cobrança quando a parte é beneficiária de Assistência Judiciária Gratuita. (TRF4 5007193-46.2016.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 30/11/2017)

Dessa maneira, dou parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença a partir do dia seguinte ao trânsito em julgado da ação primeva, ou seja, 06 de março de 2018, por ser mais vantajoso do que o auxílio-acidente que vem recebendo desde 24 de maio de 2012.

Diante da impossibilidade de cumulação dos benefícios (pois ambos decorrem do acidente de trânsito ocorrido em 2010), todavia, deverá o INSS proceder à devida compensação do que já foi pago e do que deveria efetivamente ter sido recebido desde março de 2018 até a substituição efetiva de um pelo outro.

Nesse sentido, seguem os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DE AUXÍLIO-ACIDENTE. CAUSAS INCAPACITANTES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIMENTO. 1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. A vedação imposta pelo art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91 à cumulação de auxílio-doença e de auxílio-acidente não se aplica quando os benefícios decorrem de causas incapacitantes diversas. 3. A fixação dos índices de correção monetária e de juros moratórios deve ser diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4 5002096-70.2014.4.04.7013, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 09/08/2017)

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO JUDICIAL. CESSAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. INACUMULABILIDADE. MESMO FATO GERADOR. 1. À Autarquia Previdenciária não é lícito cancelar de imediato benefício por incapacidade antes do devido processo administrativo. 2. No caso em apreço, foi concedido benefício de auxílio-doença mediante homologação de acordo judicial e, sendo inacumulável com o benefício de auxílio-acidente que o impetrante percebia, porque decorrentes do mesmo fato gerador, agiu de forma acertada o INSS ao proceder ao cancelamento do auxílio-acidente. (TRF4, AC 5012524-08.2014.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 06/05/2015)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DO DEVEDOR. BENEFÍCIO INACUMULÁVEL RECEBIDO NO CURSO DA AÇÃO. DEDUÇÃO DOS VALORES. ART. 124 DA LEI Nº 8.213/91. Constatando-se em execução de sentença que o exequente recebeu administrativamente outro benefício inacumulável, os valores respectivos devem ser abatidos dos valores devidos a título de aposentadoria prevista no julgado, em razão do art. 124 da Lei nº 8.213/91. Todavia, nas competências em que o valor recebido administrativamente for superior àquele devido em razão do julgado, o abatimento ocorre até o valor da mensalidade resultante da aplicação do julgado. Os valores recebidos a maior não podem ser deduzidos na memória de cálculo, evitando-se, desta forma, a execução invertida ou a restituição indevida de valores. (TRF4, AC 0008587-81.2013.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 21/01/2016)

DANOS MORAIS

Requer o autor, por fim, a condenação do INSS ao pagamento de danos morais. Todavia, razão não lhe assiste.

A indenização por dano moral, nos termos do art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou prejuízo causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano. O indeferimento do benefício não constitui ato ilegal por parte da Autarquia, a menos que haja prova nesse sentido, hipótese de que aqui, não se trata. Nesse sentido:

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE AMPARO À PESSOA IDOSA. REQUISITOS PREENCHIDOS. NÃO CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. [...] 3. A indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano. O indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia, ao contrário, se há suspeita de o segurado não haver preenchido os requisitos para a concessão do benefício, é seu dever apurar se estes estão ou não configurados. O desconforto gerado pelo não recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.[...] (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5073798-18.2014.404.7000, Turma Regional suplementar do Paraná, Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/03/2018)

Ressalto que, havendo indícios de que o segurado não preenche os requisitos à concessão do benefício, é dever da Autarquia apurar a situação de fato e de direito, sendo que o desconforto gerado pelo não recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

CONSECTÁRIOS - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio,fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados osmesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º,caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, afixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta depoupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto noart. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Leinº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia,sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. "

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art.1º- F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estado do Rio Grande do Sul, de acordo com o disposto no art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Registre-se que essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, malgrado a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento dos honorários periciais.

Em face de sua sucumbência em maior parte, o INSS igualmente deverá responder pelos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a presente data, pois em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF, e adequado ao trabalho realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

TUTELA ESPECÍFICA

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias.

PREQUESTIONAMENTO

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

DISPOSITIVO

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença a partir de 06 de março de 2018, observando as premissas estabelecidas no voto em relação ao cancelamento do pagamento do auxílio-acidente de que é titular a partir de tal data, realizando o ajuste dos valores que já foram pagos e os que são devidos, reconhecendo a ocorrência da coisa julgada apenas em relação ao pedido para concessão de auxílio-acidente.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000526369v48 e do código CRC 532ce6d6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 18/7/2018, às 14:13:27

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:44:54.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5068429-62.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JUAREZ FRANCO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. COISA JULGADA reconhecida apenas em relação ao auxílio-acidente. AÇÃO ANTERIOR JÁ TRANSITADA EM JULGADO. AGRAVAMENTO DA MOLÉSTIA. TEORIA DA CAUSA MADURA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. INÍCIO DA INCAPACIDADE EM DATA ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO ANTERIOR. MARCO TEMPORAL. INACUMULABILIDADE DE AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA. MESMA SITUAÇÃO DE FATO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. HONORÁRIOS.

1. Em se tratando de concessão de benefício por incapacidade, não há falar em coisa julgada quando comprovado nos autos o agravamento da moléstia. Precedentes desta Corte. Remanescem, portanto, para análise, a possibilidade de concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

2. Concedido o benefício de auxílio-acidente na ação primeva, já transitada em julgado, há, no ponto, coisa julgada apenas em relação a tal benefício, pois pode ser concedido apenas uma vez para cada fato gerador (acidente), diante de seu caráter indenizatório, nos termos do art. 86 da Lei 8.213/91.

3. À luz do art. 1.013 do CPC, da jurisprudência do STJ e deste Regional, o mérito do pedido pode ser examinado diretamente por este Tribunal quando a causa está em condições de imediato julgamento, mesmo que envolva questões de fato.

4. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

5. Comprovada nos autos a incapacidade total e temporária para o trabalho habitual, faz jus o autor à concessão de auxílio-doença.

6. Embora a coisa julgada não obste o exame do mérito quando comprovado o agravamento da moléstia, ela impede que se adote, como data de início da incapacidade, momento anterior ao trânsito em julgado da primeira ação. Hipótese na qual o perito fixou a DIB na data do acidente de trânsito que gerou a concessão do auxílio-acidente na primeira ação, já transitada em julgado, situação que impede a retroação da DIB do auxílio-doença ora concedido - em face do agravamento da moléstia - à data anterior.

7. Os benefícios de auxílio-acidente e auxílio-doença são inacumuláveis, uma vez que decorrentes da mesma situação de fato. Hipótese na qual a concessão do presente auxílio-doença implica cessação do anterior auxílio-acidente, cabendo ao INSS a devida compensação dos valores.

8. Não há prova de prejuízo ou dano causado pelo INSS ao autor a fim de possibilitar a condenação da Autarquia ao pagamento de danos morais.

9. Em consonância com o entendimento fixado pelo Plenário do STF no Tema 810, oriundo do RE 870947, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

10. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias.

11. A teor das Súmulas nº 111, do STJ, e nº 76, do TRF da 4ª Região, em demandas previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença a partir de 06 de março de 2018, observando as premissas estabelecidas no voto em relação ao cancelamento do pagamento do auxílio-acidente de que é titular a partir de tal data, realizando o ajuste dos valores que já foram pagos e os que são devidos, reconhecendo a ocorrência da coisa julgada apenas em relação ao pedido para concessão de auxílio-acidente, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de julho de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000526370v12 e do código CRC 95b4f7dd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 18/7/2018, às 14:13:27

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:44:54.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018

Apelação Cível Nº 5068429-62.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JUAREZ FRANCO DA SILVA

ADVOGADO: JOHN CARLOS SIPPERT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:44:54.