PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA. IDENTIDADE ENTRE AÇÕES. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO. TRF4. 0017182-40.2011.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou extinto, sem resolução do mérito, em razão da coisa julgada, o processo em que postulava a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do tempo rural de 26/04/1986 a 12/08/1990 e especial de 01/11/2001 a 28/03/2003.

Pede a reforma da sentença, alegando que juntou novas provas, devendo ser relativizada a coisa julgada.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Considerando que a apelação foi distribuída em 18/10/2011, justifica-se o seu imediato julgamento.

Segundo a sentença, "as alegações do autor de que, desta vez, apresentou novas provas demonstrando o seu direito não restou comprovada, tanto que a sentença proferida nos autos 2004.72.02.053188-6 faz menção aos mesmos documentos que ora se apresentam para fundamentar o direito novamente pleiteado".

O autor pretende a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento do tempo rural de 26/04/1986 a 12/08/1990 e especial de 01/11/2001 a 28/03/2003.

Entendo que efetivamente há coisa julgada.

 

Nos termos do artigo 301, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil de 1973, verifica-se a coisa julgada quando presentes identidade de partes, causa de pedir e pedido, reproduzindo-se ação anteriormente ajuizada com decisão irrecorrível.

No caso, não há como se negar a existência de identidade entre as demandas, uma vez que ambas objetivam a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante reconhecimento dos mesmos períodos rurais e especiais.

Em 28/09/2004, o segurado ajuizou ação perante a 3ª Vara Federal de Chapecó/SC (n.º 2004.72.02.053188-6/SC), postulando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, por meio do reconhecimento: (a) de tempo laborado na atividade rural em regime de economia familiar, nos períodos de 28/09/1971 a 12/09/1984; 26/04/1986 a 12/08/1990; 06/02/2001 a 31/10/2001; (b) do exercício de atividade especial, e a conversão do tempo para comum, dos períodos de 13/08/1990 a 05/02/2001 e 01/11/2001 a 28/03/2003.

A sentença, proferida em 07/06/2006, julgou parcialmente procedente o pedido apenas para determinar a averbação do tempo laborado como segurado especial de 28/09/1971 a 12/09/1984, bem como do tempo especial de 13/08/1990 a 28/05/1998.

Os demais períodos não foram reconhecidos. A sentença foi proferida com exame de mérito e mantida integralmente pela 2ª Turma Recursal de Santa Catarina.

Tem havido discussão, especialmente no âmbito da 5ª Turma, sobre se, em caso de não reconhecimento da especialidade/tempo de serviço rural, o processo deve ser extinto sem exame do mérito, ou a demanda julgada improcedente, com análise do mérito, formando a sentença coisa julgada secundum eventum probationis. Na primeira hipótese, inexistente coisa julgada, será sempre possível o ajuizamento de nova demanda; no segundo caso, admitir-se-á a nova ação acaso apresentadas novas provas.

 

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia (CPC, art. 543-C), RESp 1.352.721/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, decidiu que "a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa".

 

Prevaleceu o entendimento do relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, vencida a posição do Min. Mauro Campbell Marques, para quem "em lides previdenciárias, se as provas forem insuficientes, a coisa julgada se fará segundo o resultado da prova, isto é, secundum eventum probationis".

 

Em um primeiro momento, vinha aplicando a posição exposta no voto vencedor, extinguindo os processos sem resolução do mérito. Posteriormente, amadurecendo a questão, passei a sustentar que a extinção do processo sem resolução do mérito é solução que deve ser aplicada quando não existir qualquer prova do direito postulado, caso em que haverá inépcia da petição inicial, já que desacompanhada de documentos essenciais e necessários.

 

Por outro lado, havendo instrução deficiente, haverá julgamento de mérito, formando-se a coisa julgada "secundum eventum probationis". Entendo que as posições não são excludentes, cabendo a aplicação de ambas conforme a instrução do processo. Daí que, segundo entendo, não há voto vencedor ou vencido no precedente do Superior Tribunal de Justiça.

 

A aplicação da coisa julgada secundum eventum probationis em caso de instrução deficiente (quer dizer, deficiência probatória e não insuficiência completa de provas), harmoniza a necessidade de preservação da coisa julgada, evitando-se a eternização dos litígios, com a proteção do segurado que, por circunstâncias diversas, não teve oportunidade de produzir determinada prova. Se, de um lado, não permite o ajuizamento de inúmeras ações idênticas, baseadas nas mesmas provas (o que será permitido se houver extinção sem exame do mérito), de outro, autoriza o ajuizamento de nova demanda, mesmo após sentença de improcedência, quando comprovado o surgimento de novas provas, que não estavam ao alcance do segurado-autor quando do processamento da primeira demanda.

 

Todavia, não tem sido esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o próprio prolator do voto divergente, que aplicou a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis, Min. Mauro Campbell Marques, tem ressalvado seu entendimento pessoal, curvando-se ao entendimento da Corte Especial no REsp. 1.352.721/SP (nesse sentido, decisões proferidas nos REsp. 1.574.979/RS, 1.484.654/MS, 1.572.373/RS, 1.572.577/PR e 1.577.412/RS, em que reconhecida a existência de coisa julgada por força de anteriores ações em que proferidos julgamentos de improcedência com exame de mérito).

 

Na mesma linha, embora convencido de que, no caso de insuficiência de provas, deve haver julgamento de improcedência secundum eventum probationis, passei a aplicar novamente o entendimento pela extinção do processo sem exame do mérito, ressalvando ponto de vista pessoal.

 

Tal compreensão é relevante no caso concreto. Acaso admitida a possibilidade de ocorrência da coisa julgada secundum eventum probationis, mesmo em caso de improcedência, ou seja, de exame do mérito, será possível o ajuizamento de nova ação, desde que amparada em novas provas e devidamente justificada a impossibilidade de apresentação de tais elementos probantes na primeira ação.

 

Por outro lado, rejeitada a aplicação da teoria, havendo sentença de mérito, estará fechada - ressalvada eventual ação rescisória - a possibilidade de nova demanda.

 

Afastada a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis, só considero possível o ajuizamento de nova ação se a primeira tiver sido extinta sem resolução do mérito.

 

No caso concreto, houve improcedência quanto ao tempo rural de 26/04/1986 a 12/08/1990 e especial de 01/11/2001 a 28/03/2003 na primeira ação, e não julgamento sem exame do mérito, de modo que há coisa julgada. Cabia ao autor, naquele feito, ter buscado provimento sem exame de mérito, para que remanescesse a possibilidade de ajuizamento de nova ação.

 

Assim, ressalvado ponto de vista pessoal, reconheço a existência de coisa julgada, devendo ser desprovido o apelo.

 

Apelo do autor desprovido.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

É o voto.

O eminente relator, Desembargador Federal Roger Raupp Rios, votou por negar provimento ao apelo do autor, considerando a presença de coisa julgada.

Pedi vista para melhor examinar o caso.

Entendo que a prova nova própria a ensejar a propositura de novel demanda previdenciária deve ser entendida como o substrato probatório inédito, independentemente do momento da sua produção (antecedente, contemporânea ou superveniente), com aptidão probatória suficiente para, em ação nova, alterar a convicção judicial quanto aos fatos probandos antes carentes de prova. Então, simplificando, pode ser uma prova pré-existente, mas que não foi apresentada, ou uma prova tipicamente nova, ou seja, que surgiu depois de encerrada a primeira ação e que, por isso mesmo, não poderia ter sido apresentada. É diferente, por óbvio, de reciclar as provas já conhecidas, ou de reinterpretar o sabido e afirmado na decisão anterior.

No caso em apreço, além de os documentos juntados na presente ação terem sido os mesmos anexados na ação 2004.72.02.053188-6 (vide rol de documentos da inicial, fls. 05-06, e rol de documentos considerados pela sentença anterior, fl. 90), o juiz do primeiro feito, em face do conjunto probatório, convenceu-se de que o autor não detinha a qualidade de segurado no período de 1986 a 1990 (fls. 90-91).

Assim, além de não haver propriamente documentos novos, o convencimento do juiz - confirmado pela Turma Recursal - não foi formado a partir da insuficiência da prova. Vale dizer: de forma alguma pode o autor se valer de nova ação para pura e simplesmente revolver o material probatório e quiçá obter um novo convencimento judicial sobre os fatos.

Diante disso, a apelação, no ponto, deve ser desprovida, no que acompanho o relator.

A sentença do processo 2004.72.02.053188-6 reconhece a impossibilidade de converter o período especial em comum a contar de 29.05.1998 (fls. 91-92).

De início, é preciso enfrentar o tema ligado à existência ou não de coisa julgada sobre a especialidade do trabalho durante o período em questão.

É que, ou bem se entende que a sentença, ainda que citra petita, faz coisa julgada, ou bem se entende que esse pronunciamento, que não analisa os riscos envolvidos na atividade laboral e limita-se a invocar óbice legal proibindo a conversão, não faz coisa julgada, sendo possível, então, a renovação do pleito.

 

Entendo que a segunda orientação deve prevalecer, não se podendo falar em coisa julgada, já que o mérito do pedido de reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas no intervalo de 01.11.2001 a 28.03.2003 não foi apreciado nos autos da ação 2004.72.02.053188-6.

 

Nesse sentido posicionou-se a Terceira Seção deste Tribunal (Ação Rescisória 0001784-77.2011.404.0000, em que relator para o acórdão o Des. Federal Celso Kipper, D.E. 14.11.2012; Embargos Infringentes 0015891-63.2010.404.0000, relator para o acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 10.01.2014; Embargos Infringentes 0010858-24.2012.404.0000, relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 20.05.2014), no sentido de que não faz coisa julgada o pronunciamento judicial sobre a especialidade de período posterior a 29.05.1998 se o julgador não ingressou no exame fático da atividade em si, com efetiva análise dos agentes de risco envolvidos, limitando-se a invocar o óbice legal à conversão instituído pela MP 1.663-10/98.

 

Diante disso, no caso, não há se falar em coisa julgada quanto à especialidade em si, apenas quanto à possibilidade de conversão do período especial em comum.

Assim, passo ao exame da especialidade alegada.

Empresa: Cooperativa Agropecuária Vita

Ramo de atividade: Frigorífico (abate de suínos)

Atividade/função:  Ajudante de produção

Agentes nocivos: Agentes biológicos

Enquadramento legal: Códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Prova: Formulário DSS-8030 (fls. 52-53) e Programa de Prevenção de Riscos Ambientais confeccionado pelo empregador (fls. 54-65), apontando a sujeição do trabalhador, no setor de produção, a fungos, bactérias, vírus e protozoários (microorganismos em geral, excretas e secreção animal).

O DSS-8030 descreve as atividades do autor nos seguintes termos: "auxilia no abate dos suínos, tendo como principal função a evisceração".

O DSS refere que "a exposição a agentes nocivos ocorre de modo intermitente".

Cumpre destacar que, "para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, consoante decidido por esta Terceira Seção nos EINF 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011).

De fato, "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes" (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator para acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 26/07/2013).

Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, sobre o tema debatido, já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).

Equipamento de Proteção Individual (EPI): apesar de haver recomendação ao uso de EPI no programa de prevenção elaborado pelo técnico de segurança do trabalho (fl. 65), não há em nenhum lugar (DSS ou outro documento) referência à efetiva utilização de equipamento de proteção (como, por exemplo, registro de controle de entrega de EPIs pelo empregador ao empregado).

Conclusão: os agentes biológicos estão elencados como especiais, e a prova é apta a demonstrar a presença dos agentes nocivos no ambiente de trabalho do segurado. Portanto, mostra-se cabível o reconhecimento da natureza especial do trabalho.

Divergindo do relator nesse ponto, reconheço, portanto, a especialidade do trabalho do segurado durante o período de 01.11.2001 a 28.03.2003.

Tendo em vista a condenação em primeiro grau e a mínima sucumbência do réu na ação, distribuo os ônus da sucumbência da seguinte maneira: condeno a parte autora a pagar honorários no valor de R$ 400 (quatrocentos reais) à parte ré, e condeno esta a pagar honorários àquela no valor de R$ 100,00 (cem reais), observada a suspensão da inexigibilidade da verba em face da gratuidade da justiça, e permitida a compensação (Súmula 306 do STJ).

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 e parágrafos do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

Ante o exposto, com a vênia do eminente relator, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 406, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-5-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 11, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDOS EM PARTE OS DES. FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ E JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.