PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, para o fim de dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-sede embargos de declaração opostos contra acórdão desta Turma, que restou assim ementado:

 

Em suas razões, sustenta o embargante houve omissão no acórdão quanto aos documentos (atestados médicos) acostados no evento 14, no qual foi postulada a reconsideração da decisão liminar. Requer, assim, a reconsideração do acórdão porque não foram analisados todos os documentos acostados ao feito.

Intimada a agravada para contrarrazões aos aclaratórios (ev. 27), a Autarquia manteve-se silente.

É o relatório.

Examinando os autos, verifico que, de fato, o voto não se pronunciou quanto aos documentos e alegações trazidas no evento 14, o que autoriza o rejulgamento do feito, considerando a omissão apontada.

Desse modo, considerando a omissão verificada, passo a análise novamente do pedido de antecipação de tutela para o restabelecimento do benefício de auxílio-doença sem limitação de temporal imposta pela magistrada a quo.

Quanto ao deferimento da antecipação de tutela inaudita altera parte, se o autor evidencia na inicial a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, considerada a natureza alimentar do benefício, bem assim a impossibilidade de o segurado exercer atividade laborativa que lhe possa prover o sustento, nada impede que se defira a pretendida medida, postergando-se o contraditório.

No caso em tela, em que pese as considerações do decisum que limitou a concessão do benefício até junho de 2016, é de ser relevado o atestado trazido ao evento 14 (atestmed2), de 30.03.2016, onde constou:

No mesmo sentido o atestado juntado ao mesmo evento e datado de junho de 2016, onde consta: "não tem capacidade laborativa no momento".

Assim, considerando os termos dos atestados médicos e que o próprio INSS já concedeu o benefício anteriormente pela mesma patologia, sendo que segundo o referido pelo médico, a paciente permanece em tratamento, com indicação cirúrgica, é adequado manter o benefício sem a limitação temporal.

Está-se, sem qualquer sombra de dúvida, diante de situação que requer a tutelade urgência, ou diante de uma real colisão de princípios fundamentais - efetividade e segurança jurídica -, em que se deve privilegiar a efetividade, relativizando a segurança jurídica.

Ressalte-se, ainda, que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. Com efeito, não há óbice à antecipação de tutela com base em laudo médico produzido unilateralmente. Assim, aguardar e exigir a realização da perícia judicial, sob o pretexto da presunção da validade do laudo administrativo, seria aniquilar parcialmente a tutela de urgência.

O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o "perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.

A possibilidade de irreversibilidade puramente econômica decorrente provimento não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. No que concerne à irreversibilidade jurídica, a solução será a de ponderação dos direitos envolvidos, considerando justamente que a antecipação da tutela representa o mecanismo de harmonização dos direitos conflitantes e a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e ampla oportunidade de defesa.

Diante da iminência de irreversibilidade, deve o juiz colocar na balança, de um lado, os eventuais prejuízos que decorrerão da antecipação da tutela, e de outro, os correlatos de sua denegação. Se não concede, a parte autora, a quem a probabilidade do direito beneficia, precisa aguardar anos, sofrendo um prejuízo que pode ser irreparável, se julgado procedente o pleito. Caso antecipe a tutela, haverá possibilidade de causar um prejuízo insignificante aos cofres públicos, se, ao final, for julgado improcedente o pedido. Deve-se pender pelo prejuízo menor, menos gravoso, considerando, inclusive, o princípio hermenêutico que impõe se interprete o direito previdenciário em favor da proteção social.

Sobretudo, o que deve nortear a decisão é o princípio da razoabilidade, que determina ao juiz prestigiar, perseguir e atender os valores éticos, políticos e morais implícita ou explicitamente consagrados na Constituição. Afinal, se é compromisso do Estado assegurar a vida, a saúde, acabar com a miséria e as desigualdades sociais, e se prestar jurisdição é função do Estado, por óbvio, também deve buscar, na exegese da lei, preservar tais valores, sob pena de comprometer a promessa constitucional de "justiça social".

A possível irreversibilidade sempre deve ceder ao direito provável e ao perigo de dano. Havendo necessidade de se sacrificar direitos, que recaia o sacrifício sobre o direito menos provável ou sobre o sujeito da relação processual que tenha maior fôlego para suportá-lo. Em outras palavras, é preferível que o juiz erre para obrigar a pagar alimentos aquele que não os deve, do que negar a tutela liminar e privar o alimentando do mínimo existencial.

Ante o exposto, voto por acolher os embargos declaratórios, para o fim de dar provimento ao agravo de instrumento determinando a reimplantação do benefício de auxílio-doença, no prazo de 30 dias, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 445, disponibilizada no DE de 27/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, PARA O FIM DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DETERMINANDO A REIMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, NO PRAZO DE 30 DIAS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.