APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005209-09.2012.4.04.7205/SC
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | VALMOR KLITZKE |
ADVOGADO | : | ANDRE LUIZ PINTO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. E PROCESSO CIVIL. INTERESSE DE AGIR. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 630.501. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. REVISÃO IMEDIATA.
1. Há interesse de agir no ajuizamento de demanda que busca o reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício ainda que o benefício tenha sido concedido judicialmente e determinado o cálculo da RMI mais favorável ao segurado.
2. O segurado tem direito a que o benefício seja calculado da forma mais vantajosa, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentadoria, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo.
3. Nos termos do que dispõe a Súmula 77 desta Corte: O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partir de março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).
4. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, o valor apurado para o salário de benefício integra o patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso que não foi aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que for alterado o teto, adequando-se ao novo limite.
5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.
6. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
7. A determinação de implantação imediata da revisão do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, determinando a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de março de 2017.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8850056v3 e, se solicitado, do código CRC 68239155. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 29/03/2017 10:55 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005209-09.2012.4.04.7205/SC
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | VALMOR KLITZKE |
ADVOGADO | : | ANDRE LUIZ PINTO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor contra sentença que julgou extinto, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, o processo que buscava o reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício.
Alega que obteve judicialmente aposentadoria por tempo de contribuição (DIB 30/09/2002), mas que já preenchia os requisitos em janeiro de 1996, de modo que pretende a retroação do PBC, por ser mais vantajosa a RMI. Aduz que, por não ter sido discutida a tese do direito adquirido ao melhor benefício na ação anterior, não teria como requerer naqueles autos, mas apenas por nova ação, havendo interesse de agir. Requer sejam utilizadas no cálculo as contribuições realizadas até janeiro de 1996, com pagamento das parcelas vencidas, considerada interrompida a prescrição com o ajuizamento da ação na qual concedido o benefício. Requer, ainda, sejam observadas a variação positiva do IRSM/94 e as alterações no teto previdenciário estabelecidas pelas EC 20/98 e 41/03.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (metas), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Da controvérsia
Interesse de agir
A sentença entendeu não haver interesse de agir, ao argumento de que o autor poderia pleitear o pedido nos próprios autos da ação que lhe concedeu o benefício previdenciário, verbis:
"O autor alega na inicial que teve fez um requerimento de aposentadoria ao INSS, sendo-lhe reconhecido 28 anos, 4 meses e 21 dias de tempo de serviço. Em razão disso, 'viu-se o autor obrigado a ingressar com a Ação Ordinária Previdenciária nº 2003.72.05.054977-3, em 12.05.2003, que tramitou junto à 1ª Vara Federal de Blumenau e reconheceu o seu direito ao benefício integral', contando com 38 anos e 15 dias de tempo de serviço. A decisão judicial transitou em julgado em 13/01/2009 e o benefício foi implantado/revisado em abril de 2009 (evento 1, PROCADM7).
Afasto a alegação do INSS de litispendência, porque um dos processos já foi sentenciado, com trânsito em julgado.
Do mesmo modo não há como se reconhecer conexão entre os processos, porque a ação 2003.72.05.054977-3 já foi decidida e a decisão transitou em julgado, o que afasta a possibilidade de reunião das ações ao argumento de conexão (Súmula 235, STJ).
Contudo, o pedido formulado na peça inicial - revisar o cálculo de seu benefício de aposentadoria, com observância do disposto nos artigos 102, § 2º e 122 da Lei 8.213/91, em sua redação vigente na época da concessão do benefício - não exige propositura de nova ação judicial, mas sim deve ser formulado por simples petição nos próprios autos onde o autor executa a decisão que revisou seu benefício de aposentadoria.
Nessas condições, não há interesse de agir do autor no ajuizamento do presente feito, o qual deve ser extinto na forma do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.
DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, extingo o processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do CPC, ante a falta de interesse de agir." - grifei
O apelo deve ser provido.
A petição inicial da ação n.º 2003.72.05.054977-3 não traz argumentação sobre o direito adquirido ao melhor benefício (extraída do art. 122 da Lei n.º 8.213/1991), limitando-se a requerer a aposentadoria mediante a consideração de períodos alegadamente desempenhados em atividade especial e a respectiva conversão em tempo comum (evento 1, PROCADM7, p. 1-5).
O voto condutor do acórdão que concedeu o benefício limitou-se a analisar o preenchimento dos requisitos de acordo com as alterações legislativas, garantindo a aplicação do melhor benefício.
Entendo que a hipótese ora tratada não está expressamente contemplada no feito transitado em julgado, que determinou simulações apenas conforme os marcos de alterações legislativas.
Nesse sentido, possível o ajuizamento de nova ação em que indicado o período concreto para retroação da DIB, no caso, janeiro de 1996. Embora fosse possível, em tese, tal discussão na execução, não pode ser imposto ao autor o ônus de, naqueles autos, buscar a aplicação de tese não expressamente debatida na ação de conhecimento, até para evitar o risco de oposição de embargos à execução por parte do INSS e o retardamento do feito.
Transcrevo, a propósito, entendimento já adotado nesta Corte justamente pela necessidade de ajuizamento de ação autônoma:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. INOVAÇÃO EM SEDE DE EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 1. A pretensão de fixar a melhor DIB para o benefício concedido não caracteriza hipótese de fato superveniente (art. 462 do CPC de 2973), mas de inovação do pedido, devendo a parte buscar tal revisão na esfera administrativa e, caso negado, ingressar com novo processo judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo das dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 3. Determinada a incidência dos juros de mora desde a citação, efetuada em novembro de 2008, como determinado no título executivo. (TRF4, AC 5013448-53.2013.404.7112, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 26/01/2017)
Em síntese, é defensável a tese segundo o qual o autor poderia ter postulado na própria execução do primeiro julgado o direito ora pleiteado; disso não decorre, porém, a obrigatoriedade de tal proceder e, consequentemente, a impossibilidade de ajuizamento de ação autônoma.
Deve ser provido o apelo.
Em face do previsto no art. 1.013, § 3º, I, do NCPC, passo a exame do mérito.
Decadência
Não há decadência para revisar o benefício, pois a DIB é em 30/09/2002 e a ação foi ajuizada em 08/05/2012. Além disso, o início do pagamento só ocorreu em 2009, com a concessão judicial do benefício. Assim, não decorreu o prazo decadencial decenal previsto no art. 103 da Lei n.º 8.213/1991.
Prescrição
Ao contrário do que afirma o autor, o ajuizamento da primeira ação não interrompeu a prescrição justamente porque não era objeto daquele feito a tese ora sustentada.
Por outro lado, tendo sido o benefício concedido judicialmente por sentença transitada em julgado em 13 de janeiro de 2009, o autor teria cinco anos, a partir de tal data, para ajuizar a presente ação, por força da teoria da actio nata, já que, até então, não conhecia o cálculo adotado pela autarquia. Tendo a ação sido ajuizada em 08/05/2012, não há parcelas prescritas.
Direito adquirido ao melhor benefício
A matéria controvertida nos autos diz respeito à possibilidade de o segurado ver reconhecido o direito adquirido a um benefício calculado de forma mais vantajosa, em data anterior ao requerimento administrativo, quando já preenchidos os requisitos legais para sua concessão.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou posição no sentido de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de forma mais benéfica, a contar do implemento dos requisitos, como se vê da ementa, que estampa, verbis:
APOSENTADORIA - PROVENTOS - CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora - ministra Ellen Gracie -, subscritas pela maioria.
Direito adquirido, segundo abalizada doutrina, "é aquele que já se incorporou ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem norma, nem fato posterior possam alterar situação jurídica já consolidada sob sua égide" (BULOS, Uadi Lammêgo, Constituição Federal anotada, 10 ed. rev. atual. e reformulada até a Emenda Constitucional n. 70/2012, SP, Saraiva, 2012, p. 212). Diz o mesmo autor que o direito adquirido "funciona como elemento estabilizador para proteger prerrogativas incorporadas e sedimentadas na vida dos homens e dos povos, almejando o ideário da segurança jurídica". Nesse sentido, a garantia do direito adquirido incide quando é deflagrado o processo de criação de novas leis ou da reforma daquelas já existentes, servindo para resguardar benefícios oriundos de situações jurídicas vantajosas para o sujeito, as quais foram consolidadas antes da entrada em vigor de novas disposições legais.
O voto da eminente Ministra Ellen Gracie no paradigmático RE 630.501/RS traz percuciente distinção entre a aquisição do direito e seu exercício, verbis:
"Cabe, aqui, com fundamento no próprio Enunciado 359, distinguir a aquisição do direito do seu exercício.
Cumpridos os requisitos mínimos (tempo de serviço e carência ou tempo de contribuição e idade, conforme o regime jurídico vigente à época), o segurado adquire o direito ao benefício.
Não é por outra razão, aliás, que o § 1o do art. 102 da Lei 8.213/91, incluído pela Lei 9.528/97, por exemplo, reconhece: "A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos". É que a alteração posterior nas circunstâncias de fato (por exemplo, a cessação dos recolhimentos por longo período, com a perda da qualidade de segurado) não suprime o direito já incorporado ao patrimônio do seu titular.
O segurado pode exercer o seu direito assim que preenchidos os requisitos para tanto (assim que adquirido) ou fazê-lo mais adiante, normalmente por optar em prosseguir na ativa, inclusive com vista a obter aposentadoria integral ou, atualmente, para melhorar o fator previdenciário aplicável.(g.n.)
A questão está em saber se o não-exercício imediato do direito, assim que cumpridos os requisitos, pode implicar prejuízo ao seu titular.
Tenho que, uma vez - incorporado o direito à aposentação ao patrimônio do segurado, sua permanência na ativa não pode prejudicá-lo. Efetivamente, ao não exercer seu direito assim que cumpridos os requisitos mínimos para tanto, o segurado deixa de perceber o benefício mensal desde já e ainda prossegue contribuindo para o sistema. Não faz sentido que, ao requerer o mesmo benefício posteriormente (aposentadoria), o valor da sua renda mensal inicial seja inferior àquela que já poderia ter obtido.(g.n.)
Admitir que circunstâncias posteriores possam implicar renda mensal inferior àquela garantida no momento do cumprimento dos requisitos mínimos é permitir que o direito adquirido não possa ser exercido tal como adquirido.(g.n.)
Afinal, o benefício - previdenciário constitui-se na fruição de proventos mensais que amparam o segurado em situação de inatividade. O direito ao benefício é o direito a determinada renda mensal, calculada conforme os critérios jurídicos e pressupostos fáticos do momento em que cumpridos os requisitos para a sua percepção."
A garantia inserta no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal foi transposta para o Direito Previdenciário por meio da norma contida no art. 122 da Lei nº 8.213/91:
Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.
O fundamento das ações em que se pleiteia o chamado "melhor benefício", pois, é o direito adquirido que se manifesta na incorporação da prestação previdenciária mais vantajosa ao patrimônio jurídico do beneficiário. O que se pretende, via de regra, é a substituição do benefício previdenciário em gozo por outro mais vantajoso - que pode ser da mesma espécie do atual - com DIB em momento anterior no tempo; há, igualmente, hipóteses em que, em momento anterior, o segurado tinha direito a benefício de outra espécie mais vantajoso do que aquele que lhe foi concedido e é pago pelo INSS.
Uma das hipóteses mais correntes é aquela em que o segurado busca a retroação da DIB porque tinha direito adquirido à aposentadoria em tempo anterior à edição da Lei 7.787/89, que reduziu o teto do salário-de-contribuição - e, por consequência, o teto da renda mensal dos benefícios previdenciários - de vinte para dez salários mínimos. Do mesmo modo, o segurado que tenha implementado todos os requisitos para obtenção de benefício antes do advento da Lei nº 9.876/99 terá direito ao cálculo sem levar em conta o fator previdenciário, mesmo que o requerimento seja efetuado depois. A regra do art. 122 da LBPS, transcrita acima, não tem sua aplicação restrita à aposentadoria por tempo de contribuição, devendo ser aplicada igualmente às aposentadorias especial e por idade, e, de modo amplo, a qualquer prestação previdenciária.
Como explicitado no voto condutor do julgado paradigma do STF, eventualmente a permanência do segurado na ativa e o fato de prosseguir contribuindo podem não lhe ser favoráveis, em função de circunstâncias não apenas jurídicas, mas também fáticas: jurídicas, quando inovação legislativa implique benefício menor; fáticas, quando a consideração do período decorrido desde a aquisição do direito até o desligamento do emprego ou requerimento afete negativamente o cálculo, por força dos seus critérios próprios. Em tais casos, mesmo que a diminuição não decorra de lei, mas dos novos elementos considerados para o cálculo do benefício, impende, consoante afirma a Corte Suprema, assegurar-se o direito adquirido ao melhor benefício possível.
Diz ainda o voto da Relatora, verbis:
"O direito adquirido ao melhor benefício implica a possibilidade de o segurado ver o seu benefício deferido ou revisado de modo que corresponda à maior renda possível no cotejo entre a renda mensal inicial obtida e as rendas mensais que estaria percebendo, naquele momento, se houvesse requerido em algum momento anterior o benefício, desde quando possível a aposentadoria proporcional.
Recalcula-se o benefício fazendo retroagir hipoteticamente a DIB (Data de Início do Benefício) à data em que já teria sido possível exercer o direito à aposentadoria e a cada um dos meses posteriores em que renovada a possibilidade de exercício do direito, de modo a verificar se a renda seria maior que a efetivamente obtida por ocasião do desligamento do emprego ou do requerimento. Os pagamentos, estes sim, não retroagem à nova DIB, pois dependentes do exercício do direito.
O marco para fins de comparação é, pois, a data do desligamento ou do requerimento original, sendo considerado melhor benefício aquele que corresponda, à época, ao maior valor em moeda corrente nacional.(g.n.)
Observados tais critérios, se a retroação da DIB não for mais favorável ao segurado, não há que se admitir a revisão do benefício, ainda que se invoque conveniência decorrente de critérios supervenientes de recomposição ou reajuste diferenciado dos benefícios.
Não poderá o contribuinte, pois, pretender a revisão do seu benefício para renda mensal inicial inferior, sob o fundamento de que, atualmente, tal lhe seria vantajoso, considerado o art. 58 do ADCT, que determinou a recomposição dos benefícios anteriores à promulgação da Constituição de 1988 considerando tão-somente a equivalência ao salário mínimo.
O fato de art. 58 do ADCT ter ensejado que benefício inicial maior tenha passado a corresponder, em alguns casos, a um benefício atual menor é inusitado, mas não permite a revisão retroativa sob o fundamento do direito adquirido.
A invocação do direito adquirido, ainda que implique efeitos futuros, exige que se olhe para o passado. Modificações legislativas posteriores não justificam a revisão pretendida, não servindo de referência para que o segurado pleiteie retroação da DIB (Data de início do Benefício).
Isso não impede, contudo, que a revisão da renda mensal inicial pela retroação da DIB, com base no melhor benefício à época do requerimento, tenha implicações na revisão de que tratou o art. 58 do ADCT, mas como mero efeito acidental que justifica o interesse atual do segurado na revisão."
Em conclusão, o julgado do STF assegura "a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o beneficio em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas".
Saliento, por fim, que o acolhimento do direito ao melhor benefício só produzirá efeitos financeiros a partir do pedido, ainda que o direito tenha sido adquirido muito tempo antes. De tal forma, resta preservado o estabelecido no art. 122 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97.
No caso concreto, o benefício foi concedido judicialmente em 14/04/2009, com DIB em 30/09/2002, calculado de acordo com a Lei n.º 9.876/1999. Houve, portanto, aplicação do fator previdenciário (calculado em 0,6752) e PBC compreendido entre julho de 1994 e agosto de 2002.
O autor alega que em 15 de janeiro de 1996 já possuía tempo suficiente para a aposentadoria, devendo ser considerado no PBC os salários-de-contribuição existentes entre janeiro de 1993 e dezembro de 1995. Segundo seu relato, possuía 34 anos, 5 meses e 20 dias, tempo não negado pelo INSS e perfeitamente possível considerado o tempo especial reconhecido no primeiro processo.
Assim, tem direito à retroação da DIB à 16/01/1996, devendo o benefício ser calculado de acordo com as regras então vigentes, mantidos os efeitos financeiros a partir do requerimento (29/10/2002). Não há parcelas prescritas.
IRSM de fevereiro de 1994
No que respeita a aplicação do percentual de 39,67% referente ao mês de fevereiro de 1994, maiores discussões não se fazem necessárias uma vez que o próprio INSS reconheceu a aplicabilidade do índice na forma da Lei 10.999/2004, assim como o percentual em debate foi objeto da Súmula nº 77 desta Egrégia Corte:
O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partir de março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).
Dos reflexos das alterações dos tetos pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003 nos benefícios previdenciários concedidos antes da sua vigência.
Sobre o tema cumpre referir que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 564354, tendo como relatora a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, entendeu, por maioria de votos "que só após a definição do valor do benefício é que se aplica o limitador (teto). Ele não faz parte do cálculo do benefício a ser pago. Assim, se esse limite for alterado, ele é aplicado ao valor inicialmente calculado". Em outras palavras, o teto, segundo tal interpretação, tem por função apenas limitar o valor do benefício previdenciário no momento de seu pagamento, não impedindo que o valor eventualmente glosado em virtude de sua incidência venha a ser, total ou parcialmente, considerado por ocasião de um aumento real do valor do teto, o que ocorreu por intermédio das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03.
O julgado foi assim ementado:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.
2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.
3. Negado provimento ao recurso extraordinário.
(RE 564354, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-03 PP-00487)
Na linha de entendimento adotada pela Corte Suprema, o salário de benefício é o resultado da média corrigida dos salários de contribuição que compõem o período básico de cálculo, calculada nos termos da lei previdenciária e com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Após, para fins de apuração da renda mensal inicial, o salário de benefício é limitado ao valor máximo do salário de contribuição vigente no mês do cálculo do benefício (art. 29, § 2º da Lei 8.213/91) e, ato contínuo, recebe a aplicação do coeficiente de cálculo relativo ao tempo de serviço/contribuição. Portanto, segundo o STF, o salário de benefício é preexistente à referida glosa.
Entretanto, o salário de benefício reflete o histórico contributivo do segurado, traduzindo, nos termos da lei, o aporte das contribuições vertidas ao longo da vida laboral. Assim, em princípio, a renda mensal inicial do benefício deveria corresponder ao valor do salário de benefício apurado, proporcional ao tempo de serviço/contribuição do segurado, e assim se manter, submetida à política de reajustes da Previdência Social.
Entretanto, a legislação previdenciária estabelece tetos que devem ser respeitados, no tocante tanto ao valor máximo da contribuição previdenciária que deve ser recolhida pelo segurado em cada competência (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91) como ao valor máximo de benefício a ser pago pela Previdência Social (artigos 29, § 2º, 33 e 41-A, § 1º, todos da Lei 8.213/91). Tais limites são fixados levando em consideração ser o salário de contribuição a principal base de cálculo das contribuições arrecadadas e, também, das prestações previdenciárias. Da escolha dos critérios técnicos e políticos para a fixação desses limites depende o equilíbrio atuarial do sistema de seguridade social.
Conclui-se, portanto, que, embora o segurado fizesse jus à percepção de benefício em montante superior ao limite estabelecido na Lei, pois lastreado em contribuições suficientes para tanto, não poderá receber da Seguradora contraprestação mensal em valor que exceda ao teto do salário de contribuição.
Deve-se observar, no entanto, que o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 564354 é no sentido de que a restrição existe apenas para fins de pagamento, não havendo redução do salário de benefício, que, como se viu, é a própria média corrigida dos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Assim, a equação original no momento da concessão fica inalterada: o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente.
Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro.
Sobre o tema, transcrevo, por pertinente, excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes:
"Com o objetivo de contextualizar as questões constitucionais incidentes, consideremos a seguinte cronologia legislativa relativa ao tema central do Recurso Extraordinário:
- Julho/1991 - Lei nº 8.213/91: "o benefício não poderá ser superior ao limite máximo do salário de contribuição".
- 16/12/1998 - EC 20/98: fixa o limite em R$ 1.200,00.
- 31/12/2003 - EC 41/03: fixa o limite em R$ 2.400,00.
Os valores mencionados sofriam atualizações periódicas. Assim, por ocasião da superveniência da EC 20/98, o valor do limitador de benefícios previdenciários era de R$ 1.081,50 (mil e oitenta e um reais e cinquenta centavos) - valor estabelecido em junho de 1998; na superveniência da EC 41/03, o valor correspondia a R$ 1.869,34 (mil oitocentos e sessenta e nove reais e trinta e quatro centavos) - valor fixado em junho de 2003.
Presente essa cronologia, pode-se concluir que as contribuições e os benefícios previdenciários encontravam-se sujeitos a dois limitadores distintos: a) limite máximo do salário de contribuição; b) teto máximo do salário de benefício.
Partindo-se do pressuposto de que o segurado é obrigado a respeitar o limite do salário de contribuição mensal, uma primeira indagação deve ser enfrentada: como é possível a consolidação de um salário de benefício superior ao teto? A resposta pode ser buscada nos diferentes índices utilizados para corrigir as contribuições pagas pelos segurados (salário de contribuição) e o valor nominal do limitador dos benefícios, fenômeno que perdurou até 2/2004, quando os índices foram uniformizados, conforme se demonstra a seguir:
(...) omissis [tabelas com os índices mencionados]
Assim, e apenas para exemplificar, no período de 12/1998 a 11/2003, o salário de contribuição recebeu uma atualização monetária acumulada de 98,43%. Nesse mesmo período o limitador previdenciário sofreu uma atualização acumulada de somente 55,77%, ou seja, o segurado contribuiu dentro do limite legalmente permitido, e da atualização dos salários de contribuição (um índice específico - maior) decorreu um salário de benefício que superou o teto em vigor na época da concessão, cujo valor é atualizado por outro índice (menor).
Esclarecida a origem meramente contábil da discrepância entre valor máximo do salário de contribuição e o valor do limitador previdenciário ("teto previdenciário"), a questão central do debate reside na elucidação da natureza jurídica do limitador previdenciário. Tenho que o limitador previdenciário, a partir de sua construção constitucional, é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra. O salário de benefício resulta da atualização dos salários de contribuição. A incidência do limitador previdenciário pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor final do benefício.
Dessa forma, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, "pois coerente com as contribuições efetivamente pagas". ( CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito Editorial. 2010. p. 557/558)"
Restando fixado pela Suprema Corte que o limitador (teto) é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, tem-se que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite.
De referir, por necessário, que não é casuisticamente calculada a existência de prejuízos pela limitação aos tetos, o que ocorrerá somente na fase da execução, inclusive porque possível é a existência de pleito similar (na via administrativa ou judicial) de elevação do salário-de-benefício da parte autora.
Dos honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Custas
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96. Não há custas a ressarcir, por ser o autor beneficiário de AJG.
Correção Monetária e Juros de mora
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Imediata revisão do benefício
A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).
O mesmo tratamento deve ser concedido à hipótese de revisão, conforme decidido por esta Turma no processo N.º 5005419-61.2010.4.04.7001/PR, Relator Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 04/07/2016.
Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá revisar o benefício no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata/revisão do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Apelo do autor provido para julgar procedente a ação. Determinada a imediata revisão do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo, determinando a imediata revisão do benefício.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8850055v3 e, se solicitado, do código CRC C2297BAA. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 29/03/2017 10:55 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005209-09.2012.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50052090920124047205
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | VALMOR KLITZKE |
ADVOGADO | : | ANDRE LUIZ PINTO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 804, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8910289v1 e, se solicitado, do código CRC ADF5B24B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 28/03/2017 19:25 |
