PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. EX-COMBATENTE. LIMITAÇÃO AO TETO DO RGPS. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. CONSECTÁRIOS. DIF...

1. Não há litispendência quando inexiste identidade de causas de pedir.

2. É incabível a redução de proventos de ex-combatente ao teto do RGPS a pretexto de cumprimento de decisão judicial em caso em que não houve tal determinação e há anterior decisão, com trânsito em julgado, garantindo o pagamento do benefício com limitação ao teto da EC 41/2003.

3. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

4. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

5. A determinação de implantação imediata da revisão do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, determinando a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora contra sentença que reconheceu a existência de litispendência, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, V, do NCPC.

Alega que houve negativa de prestação jurisdicional com o reconhecimento da litispendência, já que não foram analisados os pedidos iniciais. Aduz que não há litispendência com o MS n.º 5002930-03.2014.4.04.7101, que possui causa de pedir diversa. Pede a manutenção do benefício no mesmo patamar pago anteriormente (sem limitação ao teto do INSS) e defende a impossibilidade de restituição de parcelas recebidas de boa-fé.

Sem contrararazões.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

No caso, a sentença foi proferida em 14/04/2016, sendo aplicável, portanto, o novo diploma processual.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (litigante com mais de sessenta anos), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido.

O feito foi extinto em razão da existência de litispendência com o MS n.º 5002930-03.2014.4.04.7101 - cuja apelação do impetrante está pautada nesta data, com proposta de voto pelo não conhecimento. Segundo a sentença ora recorrida:

Efetivamente, é possível o reconhecimento de litispendência entre mandado de segurança e ação ordinária.

No caso dos autos, quando ajuizada a presente ação, estava em andamento o mandado de segurança mencionado.

Tenho, contudo, que não se verifica a tríplice identidade que caracteriza a litispendência, já que as causas de pedir são diversas, ainda que os pedidos sejam idênticos.

A causa de pedir do mandado de segurança é a pretensa violação ao contraditório e à ampla defesa, em razão da redução unilateral, por parte da autoridade administrativa impetrada, dos proventos de aposentadoria.

Trata-se de argumento de ordem formal.

Já nesta ação, sustenta-se que o autor tem garantido, por decisão judicial anterior, o pagamento dos seus proventos de aposentadoria com limitação, apenas, ao teto constitucional (subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal), e não ao teto do Regime Geral de Previdência Social.

Trata-se de argumento de ordem material, e não meramente formal.

Entendo, portanto, que não há litispendência na espécie, já que as causas de pedir são diversas.

Por força do que dispõe o art. 1.013, § 3º, I, do NCPC, passo a examinar o mérito do litígio.

A solução do caso demanda análise minuciosa do histórico de ações judiciais movidas pelo ora apelante, titular de aposentadoria especial de ex-combatente desde 1965 e com proventos atualmente limitados ao teto do Regime Geral de Previdência Social.

Ao que se depreende dos autos, a aposentadoria do autor foi reduzida em razão da ação judicial n.º 2004.71.01.003725-0. A propósito, cabe transcrever o seguinte documento, assinado pela Gerente Substituta APSA Demandas Judiciais da Gerência do INSS em Pelotas (ev. 15, PROCADM3, p. 44):

Como se vê, a redução dos proventos e a estipulação dos valores a restituir decorreram, segundo o réu, da ação judicial n.º 2004.71.01003725-0.

Referido processo foi ajuizado em 15/10/2004 perante a 1ª Vara Federal de Rio Grande/RS. Conforme o relatório da ACRN n.º 2004.71.01.003725-0, os autores - dentre os quais o ora apelante - postularam "que seus amparos sejam elevados em consonância com o novo teto vigente a partir da publicação da Emenda Constitucional 41, em 31-12-2003 ou seja, o valor da maior remuneração atribuída a Ministro do STF".

A sentença foi de procedência, para "condenar o INSS a revisar a renda mensal dos benefícios dos autores, aplicando como limitador o novo teto previsto pelo art. 37, inciso XI da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 41 de 19-12-2003, bem como para condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas desde a data de 31-12-2003 até a data da efetiva revisão da renda mensal". O julgamento foi mantido nesta Corte em abril de 2006, conforme acórdão assim ementado:

O INSS opôs embargos de declaração, defendendo a aplicação do art. 5º da Lei n.º 5.698/71. O recurso foi desprovido. Tendo o Superior Tribunal de Justiça determinado o rejulgamento dos embargos, esta 5ª Turma, em sessão realizada em 09/02/2010, deu provimento aos embargos de declaração, para dar provimento à remessa oficial e julgar improcedente a ação. O relator, Des. Federal Rômulo Pizzolatti, assim se manifestou:

O acórdão transitou em julgado com essa conclusão em junho de 2013.

Em síntese, foi decidido que os autores não tinham direito à limitação do benefício pelo teto correspondente ao subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, porque, na realidade, o teto a ser observado seria o da Previdência Social.

Antes do ajuizamento da mencionada ação, os autores haviam tido o benefício limitado ao teto então previsto na Orientação Normativa n.º 08, de 21/03/1997 (teto de Ministro de Estado - R$ 8.000,00), conforme relato da petição inicial (ev. 1, OUT4). O pedido consistia, apenas, na elevação do teto ao disposto na EC 41/2003, a partir da sua vigência.

Assim, o julgamento de improcedência da referida ação não poderia levar à situação mais prejudicial do que até então experimentada. É dizer, se o benefício estava limitado ao teto de Ministro de Estado, pretendendo os autores a aplicação do teto da EC 41/2003, o julgamento de improcedência deve levar ao restabelecimento da situação anterior, e não ao seu agravamento, com a aplicação do teto do RGPS.

Por mais que o julgamento dos embargos de declaração tenha afirmado que os autores deveriam se submeter ao teto do INSS, não houve, e nem poderia haver, qualquer determinação judicial nesse sentido.

Assim, não está correto o INSS ao afirmar que apenas cumpriu decisão judicial, pois o julgamento de improcedência não possuiu tal alcance.

Além disso, é de se ver que o autor já havia ajuizado a ação n.º 2003.71.00.077774-7, perante a 17ª Vara de Porto Alegre/RS, em 17/12/2003, ou seja, em momento anterior à ação que tramitou em Rio Grande. O pedido, conforme relatório da sentença, consistia no "reconhecimento da inaplicabilidade, aos benefícios de ex-combatentes que percebem, dos ditames da Portaria Ministerial n.º 4.883, de 16.12.98, que importou redução dos proventos dos indigitados benefícios aos limites da remuneração dos Ministros de Estado".

A sentença, proferida em 15/10/2007, julgou parcialmente procedente o pedido, para:

A sentença foi mantida nesta Corte e transitou em julgado em julho de 2010.

Como se vê, além de a ação n.º 2004.71.01.003725-0 não ter determinado a aplicação do teto do RGPS, o autor tem em seu favor sentença judicial transitada em julgado em momento anterior que lhe garante o recebimento dos proventos de acordo com o teto previsto na EC 41/2003.

Nesse contexto, não poderia o INSS, muito menos a pretexto de cumprir decisão judicial, ter reduzido os proventos do autor ao teto do RGPS sem instauração de regular processo administrativo, em que garantido contraditório e ampla defesa, para análise das anteriores ações.

O benefício deve ser restabelecido, sendo indevida qualquer restituição ao erário.

Assim, procede o pedido, para:

a) restabelecer imediatamente o benefício do autor no mesmo patamar pago antes da redução impugnada nesta ação;

b) cessar qualquer desconto realizado no seu benefício a tal título;

c) restituir os valores descontados indevidamente.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96. Não há custas a ressarcir, por ser o autor beneficiário de AJG.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

O mesmo tratamento deve ser concedido à hipótese de revisão, conforme decidido por esta Turma no processo N.º 5005419-61.2010.4.04.7001/PR, Relator Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 04/07/2016.

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá revisar o benefício no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata/revisão do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Apelo do autor provido para julgar procedente a ação. Determinada a imediata revisão do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo, determinando a imediata revisão do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 798, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.