Apelação Cível Nº 5013329-88.2018.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0301752-04.2016.8.24.0074/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OLINDA NETO ROSA
ADVOGADO(A): ANDREA LEAL SCHUHMACHER (OAB SC018873)
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por OLINDA NETO ROSA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, buscando a concessão de benefício previdenciário.
Sobreveio sentença de procedência, com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, com resolução do mérito (CPC, art. 487, inciso I), o pedido formulado pela parte autora em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social e, em consequência:
(a) DETERMINO que a autarquia ré conceda à parte autora o benefício previdenciário de auxílio-doença, desde 30/03/2016, até o período de 04 (quatro) meses após a data da intimação do INSS da presente decisão.
(b) CONDENO o instituto réu ao pagamento, em favor da parte autora, das parcelas vincendas e, de uma só vez, das parcelas vencidas, desde 30/06/2016 respeitada a prescrição quinquenal, garantido-se ao segurado submeter-se à perícia médica administrativa (perante o próprio INSS), para fins de ser reavaliada a sua capacidade laborativa, na forma do art. 62 c/c art. 101 da Lei n. 8.213/1991.
As parcelas vencidas e vincendas ficam sujeitas aos índices oficiais de correção monetária e de juros de mora na forma da fundamentação.
CONCEDO a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (obrigação de fazer – CPC, art. 497), para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. Benefício que deverá ser implementado no prazo de até 05 (cinco) dias. A probabilidade do direito está amparada em prova inequívoca, conforme fundamento desta sentença, ao passo que o perigo do dano ou o risco do resultado útil do processo decorre da natureza alimentar da verba.
O INSS interpôs apelação, sobrevindo julgado no sentido da determinação, de ofício, do retorno dos autos à origem para realização de perícia por especialista em psiquiatria.
Adveio, então, sentença de improcedência, em face da qual a autora interpôs apelação, obtendo julgado no sentido da anulação da sentença e realização de nova perícia médica.
Sobreveio, então, nova sentença de improcedência, ao fundamento de que a autora não comprovou nos autos a incapacidade laboral, tendo em vista que não compareceu à perícia médica judicial.
Opostos embargos declaratórios pelo INSS, os quais foram acolhidos nos seguintes termos:
No caso de improcedência no julgamento do mérito, a tutela de urgência que anteriormente concedida deve ser também revogada, haja vista que “o juízo provisório outorgado por liminar ou tutela antecipada, oriundo de Tribunal ou por ele chancelado, não perde a natureza jurídica de precariedade, sendo substituído inteiramente pela sentença de mérito, após cognição exauriente” (STJ, RCL n. 1444/MA, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 19/12/2005; ainda, por analogia, STF Súmula 405)
DECIDO.
ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e revogo, em consequência, a tutela de urgência concedida na decisão de e.34.
Opostos novos embargos declaratórios pelo INSS, os quais foram rejeitados.
A autora interpõe apelação, sustentando (a) que a sentença de improcedência é equivocada, porquanto "se manifestou elencando os motivos que a fizeram não comparecer ao ato, esclarecendo a gravidade de seu estado de saúde bem como a fragilidade financeira (atualmente a parte vive em situação de miserabilidade), realidades que a impedem de se deslocar mais de 200 quilômetros para a perícia então agendada", destacando que (b) "a presente demanda tramita desde o ano de 2016, inclusive já com sentença inicial que reconheceu a incapacidade enfrentada pela parte", bem como ressaltando "a idade já elevada da apelante bem como sua baixa escolaridade a qual, inclusive, sempre residiu no interior do estado, sendo pessoa extremamente humilde vivendo, atualmente, em situação de miserabilidade".
Requer a procedência do feito ou então que lhe seja oportunizada a realização de perícia médica na comarca de Trombudo Central.
O INSS também interpõe apelação, sustentando que "é devida a restituição dos valores percebidos por força de decisão provisória".
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A sentença foi de improcedência ao fundamento de que a autora não comprovou a incapacidade laboral em razão de não comparecimento à perícia.
Contudo, a autora assim justificou sua ausência, em resposta ao despacho do evento 223: "Tal fato se deu face à grave situação de saúde vivenciada pela requerente a qual passou muito mal no dia, não conseguindo se deslocar até a cidade de Florianópolis (escalrecemos, por oportuno, que precisaria ir com o carro do município). Assim, pede vênia para requerer a designação de nova data para a realização do ato, solicitando que, dentro do possível, a perícia judicial seja realizada com profissionais da região ou, sendo de região distante, que estes consigam realizar a perícia nesta comarca, objetivando que a jurisdicionada, já em situação de vulnerabilidade, não tenha ainda mais prejuizos em seu processo e, por consequência, em sua vida" (evento 226, PET1).
Aduziu, ainda, a autora:
(...) a presente demanda tramita desde o ano de 2016, inclusive já com sentença inicial que reconheceu a incapacidade enfrentada pela parte.
(...)
Ressaltamos, por oportuno, a idade já elevada da apelante bem como sua baixa escolaridade a qual, inclusive, sempre residiu no interior do estado, sendo pessoa extremamente humilde vivendo, atualmente, em situação de miserabilidade.
Pois bem.
Considerando que a autora apresentou justificativa para sua ausência, é parte vulnerável, reside em local distante (município situado há mais de 200km do local em que seria realizada a perícia), demonstrou interesse na realização da perícia, entendo que não seria o caso de se reconhecer ausência de incapacidade, mas sim de anular a sentença para que fosse realizada nova perícia caso fosse necessária.
Contudo, analisando os autos, observo que os elementos nele presentes revelam-se aptos e suficientes ao devido deslinde da lide.
Ademais, em relação à perícia, o entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, não é imprescindível que o perito seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, porquanto trata-se de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso.
Cumpre observar que nesses autos houve anterior sentença de procedência com base em laudo pericial judicial que concluiu pela existência de incapacidade laboral decorrente de patologias de natureza psiquiátrica.
Passo à análise do mérito.
A autora, atualmente com 37 anos de idade, atendente de enfermagem, com ensino fundamental completo, pleiteia benefício previdenciário por incapacidade.
Do CNIS extrai-se:
NB 5350540234 Benefício 31 - AUXILIO DOENCA PREVIDENCIARIO 02/04/2009 20/07/2018 CESSADO
Referido benefício foi cessado ao fundamento de ausência dde constatação de incapacidade (evento 2, OUT9).
A sentença ora recorrida, foi pela improcedência, ao fundamento de que a autora não comprovou a incapacidade laboral.
De outro lado, nesses mesmos autos houve sentença anterior de procedência com base em laudo pericial judicial (evento 2, PET35) que concluiu pela existência de incapacidade laboral parcial e permanente em razão de patologias de natureza psiquiátrica - CID 10 - F60.3 e F31.5.
Pois bem.
Em que pese a referida sentença ter sido anulada para produção de prova pericial por especialista em psiquiatria - a qual não ocorreu - analisando o conjunto probatório presente nos autos, é possível concluir que resta comprovada a existência de incapacidade laboral, porquanto há elementos suficientes à formação de convencimento neste sentido.
Dentre os documentos médicos indicativos de incapacidade laboral apresentados pela autora, destaco:
27/01/2016 (evento 1, OUT5 e OUT6) atestado médico firmado por especialista em psiquiatria, informando "está em tratamento psiquiátrico desde abril/2008, devido às suas doenças. Segue com humor deprimido e disfórico, impulsividade, sonolência excessiva diurna ao utilizar quetiapia (...), isolamento social, alucinações auditivas, avolia anedonia e, ocasionalmente, ideias autolesivas. Nunca apresentou melhora completa - durante todo o tratamento, mesmo em uso de diversos psicotrópicos como (...) ; tendo as medicações que serem modificadas, devido à pouca eficácia ou aos efeitos colaterais provocados. (...) Encontra-se incapacitada para qualquer exercício laboral por tempo indeterminado, por motivos de doença. CID-10: F31.5 F60.3". (destaquei)
08/04/2016 (evento 1, OUT7) atestado médico firmado por especialista em psiquiatria, informando "está em tratamento psiquiátrico desde abril/2008, devido às suas doenças. Persiste com anedonia, disforia, impulsividade, agressividade, diminuição do sono e do apetite, retraimento social, avolia, alucinações auditivas e visuais e ideias autolesivas. Durante todo o período de tratamento, nunca apresentou melhora completa, mesmo em uso de diversos psicotrópicos. (...) Encontra-se incapacitada para o seu exercício laboral por 06 (seis) meses, por motivos de doença. CID-10: F31.5 F60.3". (destaquei)
Do cotejo de tais elementos, é possível concluir que havia incapacidade laborativa por ocasião da cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 5350540234, ocorrida em 29/03/2016.
Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência, restam comprovados, porquanto a autora vinha recebendo benefício regularmente, sem solução de continuidade.
Desse modo, deve ser provida a apelação para o fim de determinar em favor da autora, o restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 5350540234, ocorrida em 29/03/2016, excluídos eventuais valores auferidos a título de benefício previdenciário no período.
Afastada a prescrição quinquenal.
Acerca da cessação do benefício, teço as seguintes considerações.
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do benefício de auxílio por incapacidade temporária não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de benefício de auxílio por incapacidade temporária para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de benefício de auxílio por incapacidade temporária para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o benefício de auxílio por incapacidade temporária da parte autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão:
a) até 08/12/2021, os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, os quais estão assim enunciados na tese então firmada:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
b) a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), acumulado mensalmente (artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação).
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
O INSS está isento do pagamento das custas e emolumentos, nos termos do artigo 33, § 1º, da Lei Complementar nº 156/97, do Estado de Santa Catarina, na redação dada pela Lei Complementar nº 729/2018.
Provida a apelação da autora para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 5350540234, desde sua cessação, ocorrida em 29/03/2016.
Com o provimento da apelação da autora, resta prejudicada a apelação do INSS.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da autora e determinar a implantação do benefício, prejudicada a apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003764400v25 e do código CRC 8529ada3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/4/2023, às 11:3:29
Conferência de autenticidade emitida em 27/04/2023 08:00:59.
Apelação Cível Nº 5013329-88.2018.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0301752-04.2016.8.24.0074/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OLINDA NETO ROSA
ADVOGADO(A): ANDREA LEAL SCHUHMACHER (OAB SC018873)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO e processo civil. segunda perícia médica judicial. ausência de comparecimento da parte autora. AUXÍLIO por incapacidade temporária. REQUISITOS.
1. Considerando que a autora apresentou justificativa para sua ausência, é parte vulnerável, reside em local distante (em município diverso do qual seria realizada a perícia), e demonstrou interesse na sua realização, entendo que não é o caso de reconhecer ausência de incapacidade em razão do não comparecimento à segunda perícia médica.
2. Em relação à perícia, o entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, não é imprescindível que o perito seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, porquanto trata-se de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso.
3. Reunidos os requisitos de qualidade de segurado, carência e incapacidade laboral parcial e permanente, é devido o benefício de auxílio por incapacidade temporária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora e determinar a implantação do benefício, prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 18 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003764401v4 e do código CRC d05eac39.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/4/2023, às 11:3:29
Conferência de autenticidade emitida em 27/04/2023 08:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023
Apelação Cível Nº 5013329-88.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OLINDA NETO ROSA
ADVOGADO(A): ANDREA LEAL SCHUHMACHER (OAB SC018873)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/04/2023, às 00:00, a 18/04/2023, às 16:00, na sequência 1325, disponibilizada no DE de 28/03/2023.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PREJUDICADA A APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/04/2023 08:00:59.