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Apelação Cível Nº 5014993-95.2021.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: NEDIR JOSE PINTO BRAGA (AUTOR)
ADVOGADO(A): GABRIELA FORTUNA FONTANA (OAB RS120398)
ADVOGADO(A): ELISIANE FORTUNA DE SOUZA (OAB RS084461)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas partes autora e INSS contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos ():
Ante o exposto, rejeito a preliminar, indefiro a tutela provisória de urgência e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:
1) reconhecer o exercício de atividade de trabalho sob condições especiais no(s) período(s) de 14/06/1984 a 01/10/1986, 09/05/1988 a 20/05/1988, 16/06/1988 a 25/01/1989, 07/05/1992 a 28/04/1995, 01/11/1995 a 05/03/1997, 01/03/2014 a 27/06/2018 e 23/04/2019 a 26/10/2020 (aplica-se o fator de conversão 1,40; deve ser convertido em tempo de serviço comum apenas o tempo especial prestado até 13/11/2019);
2) determinar ao INSS que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 198.456.143-7), a contar da DER (26/10/2020); e
3) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas, decorrentes da concessão do benefício, a partir da DER, atualizadas monetariamente, a contar do vencimento de cada parcela, sem prejuízo da incidência de juros moratórios, a contar da citação, nos termos do que estabelecer o Manual de Cálculos da Justiça Federal no momento do cumprimento da sentença.
A parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça.
Considerando a sucumbência recíproca, cada uma das partes será responsável pelo pagamento de metade dos honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (5% para cada uma das partes), a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, na forma do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil. Também condeno a parte autora ao pagamento de metade das custas processuais. No entanto, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade das obrigações decorrentes de sua sucumbência, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil. O INSS é isento do pagamento de custas, na forma do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
A parte autora () pede a anulação da sentença por cerceamento de defesa ante a não realização de prova pericial para aferição da especialidade da atividade de motorista nos períodos de 29/04/1995 a 30/10/1995, 06/03/1997 a 12/11/2004 e de 11/07/2005 a 09/08/2013. Requer a realização da prova referida alegando a exposição ao ruído excessivo, vibração/trepidação e a penosidade da atividade. No mérito, pede o reconhecimento dos períodos como tempo de serviço especial.
O INSS alega (), em síntese, a impossibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial acolhido na sentença pelas seguintes razões: impossibilidade de adoção de laudo similar, ausência de exposição habitual e permanente a agentes nocivos, utilização de laudo extemporâneo, método inadequado para aferição do ruído, ausência de indicação de agentes químicos específicos, realização de atividades meramente administrativas, ausência de responsável técnico no PPP e que a atividade de frentista não se enquadra nos Decretos de regência. Requer o prequestionamento das matérias ventiladas.
Vieram os autos para julgamento.
Foi oportunizada a apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
As apelações preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminar de nulidade da sentença - cerceamento de defesa
Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).
Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:
Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).
(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).
Ainda, a teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É de se considerar, em situações como a que ora se debate, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.
Verificada a necessidade de perícia técnica, e não sendo possível a realização no local em que a parte autora trabalhou, é possível a realização em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
No caso dos autos:
A parte autora alegou o cerceamento de defesa e a necessidade de anulação da sentença com a baixa dos autos para realização de perícia técnica em relação aos períodos laborados em prol da empresa VIAÇÃO SANTA TERESA DE CAXIAS DO SUL LTDA. (de 29/04/1995 a 30/10/1995, 06/03/1997 a 12/11/2004 e de 11/07/2005 a 09/08/2013), alegando a exposição ao ruído excessivo, vibração/trepidação e a penosidade da atividade.
Analiso.
A CTPS () comprova o vínculo da parte autora com a empresa referida na integralidade dos interregnos postulados.
O PPP () apresentado informa que no período de 29/04/1995 a 30/10/1995 trabalhou como "operador de sistemas", cujas atividades consistiam em "informar os usuários sobre os itinerários, receber pagamentos de passagens em espécie ou moeda corrente, fazer boletins de ocorrência, fazer acerto de contas diário".
No entanto, a CTPS demonstra que o autor foi contrato, inicialmente, como cobrador, passando à atividade de motorista a partir de 01/11/1995, conforme anotação da fl. 33 da CTPS. Ademais, o Setor onde trabalhou era o "tráfego" e mesmo da atividade de motorista, a indicar que efetivamente, era cobrador de ônibus.
Quanto aos fatores de risco, até 05/11/1998, consta que não há laudo técnico quanto aos riscos ocupacionais e, a partir de 06/11/1998, há alusão ao ruído de 82 dB(A), até 05/11/1999, e, a partir de então, ruído de 77,2 dB(A).
Os PPRAs/LTCATs apresentados (, ), apresentam índices der ruído inferiores aos limites legais para ambas as atividades, desde 1998.
A respeito do reconhecimento da especialidade por penosidade para a atividade de motorista e cobrador, em julgamento proferido no IAC n 5033888-90.2018.404.0000 a Terceira Seção desta Corte fixou a seguinte tese jurídica:
Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
No referido julgamento, assim foram determinados os critérios:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Dentre as razões de decidir do julgado, tem-se que a ausência de regulamento legislativo sobre o conceito de penosidade no âmbito previdenciário, por si só, não pode vir em desfavor dos segurados, quando o exercício da atividade configure condição especial que prejudique a saúde ou integridade física do trabalhador.
Assim, considerando as razões de decidir, ainda que não tenha sido referida, de forma expressa, no julgamento do IAC, tenho que as atividades de motorista e cobrador devem, por analogia, ser compreendidas para análise quanto à penosidade.
Na hipótese de estar extinta a empresa que a parte tenha laborado, deve ser admitida como prova a perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.
Ainda, tratando-se de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.
Inviável, ainda, a utilização dos documentos técnicos já juntados aos autos e produzidos sem considerar os critérios fixados no julgamento do Incidente de Assunção de Competência n. 5033888-90.2018.4.04.000.
Portanto, deve ser anulada a sentença para reabertura da instrução, com a produção de prova pericial individualizada para verificação da penosidade nos períodos em que o autor trabalhou como cobrador e motorista na empresa VIAÇÃO SANTA TERESA DE CAXIAS DO SUL LTDA. (de 29/04/1995 a 30/10/1995, 06/03/1997 a 12/11/2004 e de 11/07/2005 a 09/08/2013), observando-se os critérios fixados no IAC.
A presente decisão não implica na proibição da produção da prova pericial em relação a outros agentes nocivos, pois foi determinada a reabertura da instrução. A decisão a respeito da sua necessidade, todavia, cabe ao Juízo de origem.
Conclusão
Dar provimento ao recurso da parte autora, anulando a sentença para produção de prova pericial individualizada para comprovação da penosidade nos períodos em que laborou na empresa VIAÇÃO SANTA TERESA DE CAXIAS DO SUL LTDA. (de 29/04/1995 a 30/10/1995, 06/03/1997 a 12/11/2004 e de 11/07/2005 a 09/08/2013), nos termos da fundamentação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, para anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória com a realização de perícia judicial.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004611401v6 e do código CRC 168483f2.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 28/8/2024, às 11:13:56
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5014993-95.2021.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: NEDIR JOSE PINTO BRAGA (AUTOR)
ADVOGADO(A): GABRIELA FORTUNA FONTANA (OAB RS120398)
ADVOGADO(A): ELISIANE FORTUNA DE SOUZA (OAB RS084461)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. TEMPO ESPECIAL. PENOSIDADE. COBRADOR/MOTORISTA DE ÔNIBUS. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL INDIVIDUALIZADA.
1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores a 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 - IAC TRF4 - Tema 5).
2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. Precedentes desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, para anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória com a realização de perícia judicial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de agosto de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/08/2024 A 27/08/2024
Apelação Cível Nº 5014993-95.2021.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: NEDIR JOSE PINTO BRAGA (AUTOR)
ADVOGADO(A): GABRIELA FORTUNA FONTANA (OAB RS120398)
ADVOGADO(A): ELISIANE FORTUNA DE SOUZA (OAB RS084461)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/08/2024, às 00:00, a 27/08/2024, às 16:00, na sequência 1448, disponibilizada no DE de 09/08/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA ANULAR A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA COM A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 04/09/2024 08:01:18.