| D.E. Publicado em 26/11/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004716-96.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | ANIBEL AMBROSIO PIVETTA |
ADVOGADO | : | Antonio Neuri Garcia e outros |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que o conjunto probatório indica a incapacidade para o trabalho do agravante. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004716-96.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | ANIBEL AMBROSIO PIVETTA |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que está incapacitado(a) para o trabalho.
Deferi o pedido de efeito suspensivo ativo.
Houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o(a) agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em junho/15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:
a) laudo médico de 12-03-15 (fl. 21), referindo severa gonartrose bilateral, incapaz ao trabalho devido à severidade dos sintomas (dor, rigidez articular e instabilidade lateral), com 57 anos não tem indicação de prótese (CID M17.0); laudo médico de 06-11-12 (fl. 26), onde consta gonartrose avançada bilateral, bastante sintomático, necessitando uso contínuo de medicações (CID M17.0); atestado de ortopedista de 26-07-11 (fl. 28), referindo artrose severa nos joelhos (CID M17), caso irrecuperável para o trabalho, aconselhando tratamento clínico e afastamento por tempo indeterminado; atestado de ortopedista de 14-07-11 (fl. 29), referindo osteoartrose grau III dos joelhos, incapacitante para atividade laboral com esforço físico acentuado ou longa permanência em pé em caráter permanente (CID M17);
b) cintilografia óssea de 22-01-15 (fls. 22 e 24); raio-x dos joelhos de 11-02-15 (fl. 23); receita (fl. 27);
c) CI em que consta nascimento em 27-08-57 (fl. 33) e vários documentos comprovando que é agricultor (fls. 35/46);
d) do INSS comprovando que gozou de auxílios-doença de 05-06-06 a 09-12-06, de 19-07-07 a 10-02-08, de 17-02-09 a 01-04-11, de 14-10-14 a 21-12-14, tendo sido indeferidos os pedidos de 29-01-08, de 17-02-09, de 15-07-10, de 14-08-12, de 25-09-12, de 09-07-13 e de 13-03-15, todos em razão de perícia médica contrária (fls. 30 e 48/58).
Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante possuir 58 anos de idade e ser agricultor, de ter gozado de auxílios-doença entre 2006 e 21-12-14 e de existirem documentos posteriores ao cancelamento do benefício na via administrativa em dez/14 e contemporâneos ao novo requerimento administrativo em março de 2015 no sentido de que permanece com problema nos joelhos e incapacitado, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravante padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Nesse contexto, defiro o pedido de agregação de efeito suspensivo ativo.
[...] (negritei)
Com as contrarrazões, O INSS juntou os seguintes documentos (fls. 82/115), dos quais destaco os seguintes, porque diversos dos já descritos na decisão inicial:
a) laudo do INSS de 22-12-05 (fl. 87), cujo diagnóstico foi de CID M17 (gonartrose artrose do joelho); idem o de 12-06-06 (fl. 89), de 07-12-06 (fl. 90), de 18-01-07 (fl. 91), de 02-03-09 (fl. 98), de 02-04-09 (fl. 99), de 30-08-12 (fl. 107), de 11-10-12 (fl. 109), de 17-07-13 (fl. 111) e de 14-04-15 (fl. 113); laudo de 31-07-07 (fl. 93), cujo diagnóstico foi de CID I83 (varizes dos membros inferiores); idem o de 05-10-07 (fl. 94), de 20-11-07 (fl. 95), de 13-02-08 (fl. 96); laudo de 22-06-15 (fl. 115), cujo diagnóstico foi de (luxação da articulação acromioclavicular);
b) do INSS comprovando que requereu auxílio-doença em 15-06-15, indeferido em razão de perda da qualidade de segurado (fl. 114).
Conforme alegado pelo INSS, o agravante não gozou de auxílio-doença em 2014, sendo que o documento de fl. 54 refere-se à esposa do agravante, conforme a certidão de casamento de fl. 35.
Todavia, entendo que, ainda que se trate de concessão de benefício requerido em 13-03-15, no caso, é de ser deferida a tutela antecipada, pois o agravante tem 58 anos de idade e é agricultor, sendo que seu problema no joelho (gonartrose) é antigo, já tendo gozado de auxílios-doença (em 2006 e de 2009/11) em razão dessa enfermidade e há um atestado médico contemporâneo à DER em março/15 no sentido de que está incapaz ao trabalho devido à severidade dos sintomas (dor, rigidez articular e instabilidade lateral)... CID M17.0, sendo que entendo, ainda, que a atividade pesada de agricultor, que exige agachamentos constantes e longos períodos em pé ou em deambulação seria incompatível com o seu problema no joelho.
Dessa forma, entendo suficientemente demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, em razão do que mantenho a decisão inicial, esclarecendo apenas que o benefício deve ser concedido desde a DER (13-03-15).
Ante tais fundamentos, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004716-96.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00009853220158210147
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Adriana Zawada Melo |
AGRAVANTE | : | ANIBEL AMBROSIO PIVETTA |
ADVOGADO | : | Antonio Neuri Garcia e outros |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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