| D.E. Publicado em 13/05/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000428-08.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | DORIVAL DE CARVALHO NUNES |
ADVOGADO | : | Sandra Maira Nogueira Patricio e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de maio de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7494129v3 e, se solicitado, do código CRC 8394F284. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000428-08.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | DORIVAL DE CARVALHO NUNES |
ADVOGADO | : | Sandra Maira Nogueira Patricio e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa.
Sustenta o agravante, em síntese, que está incapacitado para o trabalho.
Deferi o pedido de efeito suspensivo ativo.
Não houve resposta.
É o relatório.
Inclua-se em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
O presente recurso submete-se ao novo regramento estabelecido para o apelo instrumental pela Lei 11.187/2005, que prevê, para aqueles agravos de instrumento que não impugnarem decisão de inadmissão de apelação ou que não versarem sobre os efeitos em que recebida a apelação, que a parte comprove que o provimento hostilizado é suscetível de causar-lhe lesão grave e de difícil reparação. Como em relação à antecipação de tutela a discussão quanto à lesividade de a situação da parte autora remanescer inalterada é ínsita à medida precária indeferida judicialmente, os respectivos agravos de instrumento, se contarem com condições de trânsito, devem ser processados e julgados por este Tribunal, e não convertidos em agravos retidos. Passo, portanto, à análise do pedido de agregação de efeito suspensivo ativo.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em jan/15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:
a) CI em que consta nascimento em 19-04-56 (fl. 19) e CTPS em que consta último vínculo como carpinteiro até 15-10-12 (fls. 20/21)
b) atestado de ortopedista de 31-10-14 (fl. 22), sugerindo afastamento do trabalho por 90 dias por CID M75.1 e 50.1;
c) receitas de 2014 (fls. 25/28); documentos de clínica de 2014 referindo fisioterapia devido à cervicalgia (fl. 29); RM do Ombro D de 02-06-14 (fl. 30); raio-x do joelho E de 03-10-14 (fl. 31); raio-x da coluna e ombro D de 10-05-14 (fl. 32);
d) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 16-05-14 a 31-08-14, tendo sido indeferido o pedido de reconsideração de 19-09-14 em razão de perícia médica contrária (fls. 33/38).
Verificado no Sistema Plenus em anexo, que a perícia do INSS realizada em 14-10-14 teve como diagnóstico o CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais).
Frente a tal constatação, em especial o fato de o autor possuir 58 anos e ser carpinteiro, de ter gozado de auxílio-doença em razão de problema na coluna e de existir um atestado de ortopedista posterior ao cancelamento do benefício na via administrativa em agosto/14 sugerindo afastamento por 90 dias, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Nesse contexto, defiro o pedido de agregação de efeito suspensivo ativo.
[...]
Não vejo razões para a alterar a decisão inicial, a qual deve subsistir pelos fundamentos já esposados.
DO PREQUESTIONAMENTO
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/05/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000428-08.2015.404.0000/RS
ORIGEM: RS 00003010520158210084
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Flávio Augusto de Andrade Strapason |
AGRAVANTE | : | DORIVAL DE CARVALHO NUNES |
ADVOGADO | : | Sandra Maira Nogueira Patricio e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/05/2015, na seqüência 9, disponibilizada no DE de 24/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7530529v1 e, se solicitado, do código CRC 23735542. | |
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