| D.E. Publicado em 04/02/2016 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005592-51.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | JORGE LUIZ FREITAS PERRONI |
ADVOGADO | : | Avelino Beltrame e outros |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de janeiro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7956507v4 e, se solicitado, do código CRC 74F26319. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005592-51.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | JORGE LUIZ FREITAS PERRONI |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto pela parte autora/segurada em face de decisão que, ante a ausência do interessado à perícia judicial, indeferiu o pedido de nova data para o exame e revogou a antecipação dos efeitos da tutela deferida anteriormente por este Tribunal em sede de diverso recurso (AI nº 0000320-47.2013.404.0000).
Afirma a parte agravante, em resumo, que seu procurador teve pouco tempo para localizar e avisar o cliente da data marcada para a realização de perícia. O promovente reside em zona rural e não dispõe de telefone fixo. Não deixou de comparecer por falta de interesse ou desídia. Tanto que requereu simples remarcação de data, tudo resultando na decisão agora sob exame. Seus procuradores já o localizaram. As razões que motivaram a concessão da tutela antecipada permanecem inalteradas. Suscita prequestionamento.
Deferi o pedido de efeito suspensivo ativo.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Impende conhecer o exato teor da decisão recorrida -
[...]
Vistos.
Designada a perícia médica, deixou o autor de comparecer (fl. 147). Informam os seus procuradores inexitosas as diligências para intimá-lo da data designada e postulam a redesignação de nova data para exame pericial (fl. 148).
Indefiro o pedido, em razão da não localização do requerente.
Revogo a antecipação de tutela concedida pela Instância Superior. Intimem-se.
Após, voltem os autos conclusos para sentença. Diligências legais.
[...]
Quanto à marcação de nova data para a perícia médica, acolho a pretensão recursal, certo que o promovente demonstra interesse no regular prosseguimento do processo, afirma estar pronto a submeter-se à correspondente perícia e presumo sua boa-fé nas alegações quanto à falta de comunicação com seu procurador.
Assim fixado, prossigo.
No que diz com a antecipação de tutela, entendo que não cabia ao Magistrado a quo, nessa equação e sob um primeiro aspecto, antes mesmo de qualquer juízo exauriente, revogar decisão de Superior Instância, como já decidiu este Tribunal no precedente cuja ementa transcrevo -
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR MILITAR. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. MOLÉSTIA DESENVOLVIDA DURANTE ÉPOCA EM QUE O AUTOR PRESTAVA SERVIÇO AO EXÉRCITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO PARA TRATAMENTO MÉDICO. DESNECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A DOENÇA APRESENTADA E O SERVIÇO CASTRENSE. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA PELO TRIBUNAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO E POSTERIORMENTE REVOGADA EM PRIMEIRO GRAU POR SENTENÇA DE MÉRITO SUPERVENIENTE. IMPOSSILIDADE. MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. APELO PROVIDO.
...
3. A sentença de mérito superveniente não implica revogação automática da tutela antecipada concedida pelo Tribunal em agravo de instrumento, uma vez que a aludida tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito - antecipa, sim, a própria execução dessa sentença, que, por si só, não produziria os efeitos que advêm da tutela antecipada. Precedentes do STJ (REsp. nº 112.111/PR, Relator Min. ARI PARGENDLER, 2ª Turma, DJ 14-02-2000). 4. A regra do § 4º do artigo 273 do CPC, que autoriza a revogação da tutela antecipatória a qualquer tempo, não afasta a orientação acima referida, já que somente pode ser aplicada no plano horizontal, ou seja, no mesmo grau de jurisdição, de forma que não é dado ao Juiz de primeiro grau, com base em tal permissivo, revogar decisão do órgão colegiado, instância superior.
...
- AC n° 2003.71.00.040400-1, Terceira Turma, Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 13/08/2008.
Vou além.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, entendo que permanecem inalteradas as condições que fundamentaram o restabelecimento de benefício em decisão anterior da Sexta Turma de que fui Relator, nestes termos -
[...]
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária, ajuizada em Nov/12, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:
a) cópia da CNH em que consta nascimento em 12-11-52 (fl. 19);
b) do INSS, comprovando que gozou de auxílio-doença de 05-03-11 a 30-09-12, tendo sido indeferido o pedido de 18-10-12 (fls. 20/21);
c) atestado de cardiologista de 05-10-12 (fl. 22), onde consta gastrite + diabetes + HAS + dislipidemia + HF positiva de DAC, submetido a CRM em 18-02-11 com ponte de safena-diagnonal e coronária direita e ponte de mamária esquerda para DAC, ainda com hipocinesia e dispnéia aos médios esforços (CID I20.0/I50); idem o de 09-08-12 (fl. 23); atestado de cardiologista de 02-03-11 (fl. 24);
d) exames de 2012 (fls. 25/45) e receitas de 2011/12 (fls. 47/56).
Verificado no Sistema Plenus em anexo que o auxílio-doença concedido até 30-09-12 teve como diagnóstico o CID I20 (angina pectoris) e o indeferido em 18-10-12, o CID I25.2 (infarto antigo do miocárdio).
Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante, que possui 60 anos de idade e era mestre de obras (fls. 17/18), ter gozado de auxílio-doença por problema cardíaco até set/12 e de constarem dos autos documentos contemporâneos à época da cessação desse benefício, no sentido de que ele ainda estaria incapacitado, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
[...]
Nestas condições, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/01/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005592-51.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00059130720128210058
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
AGRAVANTE | : | JORGE LUIZ FREITAS PERRONI |
ADVOGADO | : | Avelino Beltrame e outros |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 4, disponibilizada no DE de 15/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8097314v1 e, se solicitado, do código CRC D38418C6. | |
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