| D.E. Publicado em 17/04/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000715-68.2015.404.0000/PR
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | MARIA MARLI ROCHA |
ADVOGADO | : | Luiz Cezar Martins Castanheiro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7437136v4 e, se solicitado, do código CRC 21114490. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000715-68.2015.404.0000/PR
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | MARIA MARLI ROCHA |
ADVOGADO | : | Luiz Cezar Martins Castanheiro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa.
Sustenta a agravante, em síntese, que permanece incapacitada para o trabalho.
Deferi o pedido de efeito suspensivo ativo.
Não houve resposta.
É o relatório. Inclua-se em pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa assim foi decidida:
"Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, após a realização da perícia judicial, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela que visava ao restabelecimento de auxílio-doença.
Inicialmente, cumpre registrar que o presente recurso se submete ao novo regramento estabelecido pela Lei 11.187-05, a qual prevê, para aqueles recursos que não impugnarem decisão de inadmissão de apelação ou que não versarem sobre os efeitos em que recebida a apelação, que a parte comprove que o provimento hostilizado é suscetível de causar-lhe lesão grave e de difícil reparação. Como em relação à antecipação de tutela a discussão quanto à lesividade de a situação da parte autora remanescer inalterada é ínsita à medida precária indeferida judicialmente, o presente agravo, uma vez que conta com condições de trânsito, deve ser processado e julgado por este Tribunal, e não convertido em agravo retido.
Sustenta a agravante, em síntese, que permanece incapacitada para o trabalho conforme os atestados médicos juntados ratificados pela perícia judicial.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da segurada para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente agravo de instrumento, ter a agravante instruído a inicial da ação ordinária, ajuizada em 2012, com os seguintes documentos:
a) do INSS comprovando que gozou de auxílios-doença de 26-04-01 a 31-07-01, de 03-09-01 a 30-11-01, de 10-01-02 a 05-12-05, de 15-06-07 a 02-08-07, de 23-05-08 a 01-03-09, de 13-07-09 a 31-08-09, de 18-01-10 a 18-03-10 e de 18-05-12 a 05-09-12, tendo sido indeferido o pedido de 15-04-13, e perícia administrativa de 12-09-12, cujo diagnóstico foi de CID F32 (fls. 27/30 e 54/67);
b) atestado médico de 29-09-12 (fl. 31), referindo CID F31.4 e F40.2, sem condições laborais no momento; declaração de psicóloga de 03-09-12 (fl. 32), referindo acompanhamento desde 24-08-12; atestado médico de 27-08-12 (fl. 33), referindo CID F31.4 e F40.2 em uso de medicamentos sem previsão de alta;
c) cópia da CTPS em que constam vínculos desde 1995, os últimos como vigilante (fls. 39/44) e CNIS em que consta última remuneração em 05/12 (fls. 54/57).
Em 21-10-14, foi realizada perícia médico-judicial por psiquiatra, juntada às fls. 102/107, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da agravante:
(...)
Sim, atualmente existe incapacidade parcial, ou seja, específica e profissão de vigilante, podendo ser encaminhada ao INSS para reabilitação em outra atividade profissional.
(...)
A parte autora apresenta sintomatologia psiquiátrica incapacitante provavelmente desde abril de 2013...
(...)
A incapacidade laborativa constata na parte autora por motivos psiquiátricos caracteriza-se parcial, temporária e uniprofissional.
(...)
3. Apresenta sintomatologia compatível com patologia CID X f31 - Transtorno afetivo bipolar.
(...)
19. Apresenta incapacidade parcial e temporária.
(...)
21. A atividade de vigilante é que deve ser evitada pela autora entretanto pode ser reabilitada junto a agencia do INSS para o desempenho de qualquer outra que tenha aptidão.
(...)
23. Não, encontra-se incapacitada pelo último episódio de doença desde abril de 2013.
(...).
A magistrada indeferiu a tutela antecipada, sob o seguinte fundamento (fl. 108):
DH. Indeferido o adiantamento de tutela requerido, pois a requerente admitiu para a perita que tem instabilidade de humor há vinte anos - fato que, como se pode constatar pela carteira de trabalho juntada aos autos, nunca impediu a requerente de trabalhar como vigilante. Diga o INSS sobre a perícia e depois voltem conclusos para decisão.
Todavia, tal decisão merece reforma, pois entendo que se mostra, suficientemente, demonstrada nos autos a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora. Com efeito, o conjunto probatório, inclusive a perícia judicial, indica que a agravante está incapacitada para o seu trabalho habitual temporariamente. Observe-se que a agravante gozou de vários auxílios-doença entre 2001 e 2012 e no CNIS consta que a sua última remuneração foi em 05/12.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a agravante padecer de moléstia que a incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedida de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Nesse contexto, defiro o pedido de agregação de efeito suspensivo ativo."
Não vejo razões para alterar a decisão inicial, a qual deve subsistir pelos fundamentos já esposados.
DO PREQUESTIONAMENTO
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7437134v3 e, se solicitado, do código CRC EA88D9D4. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000715-68.2015.404.0000/PR
ORIGEM: PR 00000492620158160121
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | MARIA MARLI ROCHA |
ADVOGADO | : | Luiz Cezar Martins Castanheiro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 86, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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