| D.E. Publicado em 08/09/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001949-85.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
AGRAVADO | : | MARLENE RAUBER MATTJE |
ADVOGADO | : | Iracildo Binicheski e outros |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001949-85.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer o benefício de auxílio-doença.
Sustenta a agravante, em síntese, não se encontrarem presentes a verossimilhança das alegações da parte autora, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e a reversibilidade da medida antecipatória. Postula a reforma da decisão agravada.
Deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo, não foi apresentada contraminuta.
VOTO
No despacho inicial, da lavra do eminente Juiz Federal Marcelo Malucelli, a questão foi devidamente analisada, conforme fundamentos abaixo transcritos, os quais adoto como razões de decidir:
Registro, inicialmente, que, conforme informações dos autos e dados disponíveis no Sistema Plenus, o autor foi beneficiário de auxílio-doença no período de 10-11-2011 a 04-03-2015 (NB 548.799.743-4), concedido em função de patologias de CID M54.2 e M54.4 (cervicalgia e lumbago com ciática, respectivamente), e suspenso em razão da constatação, pela autarquia, da inexistência de incapacidade laboral da parte autora (fls. 29-40).
Entendo possível o afastamento das conclusões da perícia administrativa do INSS, desde que a parte autora traga aos autos prova robusta da alegada incapacidade.
No caso concreto, contudo, o requerente trouxe aos autos apenas atestados médicos e relatórios de exames clínicos emitidos em momentos nos quais se encontrava em gozo do benefício de auxílio-doença. Com efeito, o atestado médico mais atualizado constante dos autos data de 02-03-2015 (verso da fl. 25) e, ainda assim, é anterior à cessação do benefício na via administrativa, ocorrida em 04-03-2015, consoante acima referido. Ora, inexistindo qualquer elemento de prova que demonstre a persistência do estado incapacitante após o INSS haver cancelado o benefício da parte autora, entendo que não há como, em sede de antecipação de tutela, desconstituir as conclusões lançadas pela autarquia previdenciária quando da perícia administrativa que resultou na cessação do benefício.
É dizer, portanto, que a prova até aqui acostada aos autos não enseja o deferimento, de plano, da antecipação de tutela postulada, carecendo o feito de dilação probatória, com a indispensável realização de perícia médica judicial, preferencialmente por especialista em ortopedia/traumatologia. Isto não impede, antes obriga, a realização antecipada da perícia médica judicial, e a subsequente nova análise dos requisitos para a concessão, desde já, do auxílio-doença, evitando-se, com tal proceder, prejuízos irreparáveis ao segurado comprovadamente incapacitado.
Dessa forma, deve-se determinar, ex officio, que o magistrado de primeiro grau ordene os atos necessários conducentes à realização da perícia médica e, após, proceda à nova análise dos requisitos da antecipação de tutela pretendida, tudo no prazo de 60 dias.
Frente ao exposto, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo para o fim de que seja suspensa antecipação dos efeitos da tutela.
Não configurada a verossimilhança das alegações deve ser reformada a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.
Em face do que foi dito, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001949-85.2015.4.04.0000/RS
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VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que é caso de negar provimento ao Agravo de Instrumento para manter a decisão que deferiu a tutela antecipada para restabelecer à agravada o benefício de auxílio-doença.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da agravada para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravada instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em março/15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:
a) cópia da CI em que consta nascimento em 23-05-63 (fl. 17);
b) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 10-11-11 a 01-06-15 (fls. 26/40v);
c) atestados médicos de 2012/14 (fls. 17v/18, 19/20, 22v, 24/24v); atestado de neurologista de 02-03-15 (fl. 25v), referindo cirurgias prévias, sem condições de trabalhar por tempo indeterminado devido intensas dores (CID M50.1 e M51.2 e por apresentar depressão (CID F33.2), sem condições de exercer quaisquer atividades;
d) exames da coluna de 2012 (fl. 18v), de 2013 (fl. 20v/21v), de 2014 (fl. 23) e de 2015 (fl. 25); prontuário de 2012 (fl. 19v).
Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 04-03-15 constou o CID M54.2 (cervicalgia) e M54.4 (lumbago com ciático) e no CNIS de fl. 28 constam outros auxílios-doença entre 2004 a 2009.
Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravada ter gozado de auxílio-doença em razão de problema na coluna por quase cinco anos e de existirem documentos contemporâneos ao cancelamento administrativo do auxílio-doença indicando que ainda estaria incapacitada, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora.
Ressalto que o benefício foi cancelado em 04-03-15, a ação ordinária foi ajuizada em 19-03-15 e a decisão agravada foi proferida em 23-03-15 (fl. 41), ou seja, não se poderia exigir mais documentos dos que os juntados com a petição inicial da ação ordinária ajuizada dias após a cessação administrativa.
Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravada padecer de moléstia que a incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001949-85.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00013432220158210074
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Juarez Mercante |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
AGRAVADO | : | MARLENE RAUBER MATTJE |
ADVOGADO | : | Iracildo Binicheski e outros |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 05/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Elisabeth Thomaz
Diretora Substituta de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 18/08/2015 14:19:43 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
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