PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer o benefício de auxílio-doença.

Sustenta a parte agravante, em síntese, encontrarem-se presentes a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, razão pela qual deve ser imediatamente implantado o benefício. Postula a reforma da decisão agravada.

O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contraminuta.

 

Na decisão inicial, da lavra do eminente Desembargador Federal Tadaaqui Hirose, a questão foi devidamente analisada, conforme fundamentos abaixo transcritos, os quais adoto como razões de decidir:

 

Não configurada a verossimilhança do direito alegado deve ser mantida a decisão que indeferiu a antecipação da tutela.

Em face do que foi dito, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer ao agravante o benefício de auxílio-doença.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.

Sustenta o agravante, em síntese, que continua incapacitado para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em março/14, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) cópia da CNH em que consta nascimento em 18-06-64 (fl. 14);

b) atestado de clínico geral de 04-07-14 (fl. 15), onde consta impossibilitado de realizar suas atividades laborais por tempo indeterminado por CID T90.2 (); laudo neurológico de 18-10-13 (fl. 16), referindo CID S06.9, recomendando afastamento para tratamento;

c) receitas de 18-10-13 (fl. 17); TC de face de 20-05-13 (fl. 18); prontuário e alta em 29-05-13 (fls. 19/23);

d) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 13-05-13 a 18-02-14 em razão do CID T90.2 - sequelas de fratura de crânio e de ossos da face (fl. 24 e SPlenus em anexo).

Em 28-03-14 foi indeferida a tutela antecipada (fls. 25/26) e, após a contestação e a nomeação de outro perito em substituição (decisão de fl. 36 de 20-04-15), o autor novamente requereu a tutela, que foi indeferida pela decisão de fl. 40 em 29-04-15. Com tal petição, o autor juntou o atestado de neurologista de 14-04-15 (fl. 39), onde consta que está em tratamento neurológico por ter sido vítima de traumatismo crânio-encefálico em 2013, submetido a craniotomia fronto-temporal à direita para drenagem de hematoma intracraniano, tendo sido hospitalizado por 17 dias, permaneceu desde então com epilepsia secundária e episódios de cefaléia, faz uso continuado de medicamento, devendo manter-se em tratamento especializado por tempo indeterminado (CID S06.9).

Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante ser agricultor, ter gozado de auxílio-doença em razão de problema neurológico e de existirem documentos médicos posteriores ao cancelamento administrativo do auxílio-doença que gozou até 18-02-14 indicando que ainda estaria incapacitado, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar a concessão da medida acauteladora. Observe-se que o autor ajuizou a ação ordinária em março de 2014 e está ainda aguardando a realização da perícia judicial.

Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 26, disponibilizada no DE de 05/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.