| D.E. Publicado em 08/09/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002501-50.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | MANOEL JUAREZ DA ROSA SILVA |
ADVOGADO | : | Josiele Bastos Oliveira Parker e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7792869v3 e, se solicitado, do código CRC C7E6C564. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002501-50.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
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RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer o benefício de auxílio-doença.
Sustenta a parte agravante, em síntese, encontrarem-se presentes a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, razão pela qual deve ser imediatamente implantado o benefício. Postula a reforma da decisão agravada.
O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contraminuta
VOTO
Na decisão inicial, da lavra do eminente Desembargador Federal Tadaaqui Hirose, a questão foi devidamente analisada, conforme fundamentos abaixo transcritos, os quais adoto como razões de decidir:
Conforme se extrai da análise dos autos (fls. 42-64) o autor percebeu benefício de auxílio-doença de 16-09-2014 a 23-04-2015, requerido em 06-05-2013, o qual não foi prorrogado em virtude de parecer contrário da perícia médica.
Entendo que as conclusões da perícia administrativa do INSS podem ser afastadas desde que a parte autora traga aos autos prova robusta da alegada incapacidade.
Contudo, foi acostado aos autos apenas um atestado médico, datado de 17-04-2015 (fl. 28), de acordo com o qual o autor "está em tratamento para artrite reumatóide e persiste sem condições de trabalhar (artrite de mãos, punhos e pés)."
Na última perícia administrativa, realizada em 23-04-2015 (fl. 63), o perito concluiu que o demandante possui artrite reumatóide soro-positiva, esteve incapaz, e no momento sem achados incapacitantes.
Logo, verifico que a prova acostada não enseja o deferimento, de plano, da antecipação de tutela requerida, mostrando-se necessária a instrução probatória, com a realização de perícia médica judicial.
Frente ao exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Intimem-se, sendo a parte Agravada na forma e para os fins legais. Após, voltem conclusos.
Não configurada a verossimilhança do direito alegado deve ser mantida a decisão que indeferiu a antecipação da tutela.
Em face do que foi dito, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002501-50.2015.4.04.0000/RS
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VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer ao agravante o benefício de auxílio-doença.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.
Sustenta o agravante, em síntese, que continua incapacitado para o trabalho.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em abril/15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:
a) cópia da CI e que consta nascimento em 11-06-66 (fl. 19) e CTPS em que consta vínculo em aberto como pedreiro (fls. 22/26);
b) atestado de reumatologista de 17-04-15 (fl. 28), referindo tratamento para artrite reumatóide e persiste sem condições de trabalhar (artrite de mãos, punhos e pés), CID M05.0; atestado de reumatologista de 21-01-15 (fl. 29), onde consta artrite reumatóide e que deve ficar em repouso por mais três meses (CID M05.0); outros atestados de reumatologista de 2014 (fls. 30/31, 39); atestado de saúde ocupcional de 25-02-15 (fl. 52), onde consta inapto para retorno como pedreiro; idem o de 02-04-15 (fl. 60) e de 24-04-15 (fl. 65);
c) receitas de 2014/15 (fls. 32/34); eletroneuromiografia de 2014 (fl. 40)
d) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 16-09-14 a 24-02-15 e de 30-03-15 a 23-04-15, tendo sido indeferido o pedido de reconsideração de 17-04-15 (fls. 35/64);
e) laudo do INSS de 22-09-14 (fl. 41), cujo diagnóstico foi de CID M05.0 (síndrome de Felty); idem o de 02-10-14 (fl. 44), de 22-12-14 (fl. 48), de 24-02-15 (fl. 51); laudo de 02-04-15 (fl. 58), cujo diagnóstico foi de CID M05 (artrite reumatóide soro-positiva); idem o de 23-04-15 (fl. 63).
Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante ser pedreiro, ter gozado de auxílios-doenças em razão de artrite reumatóide e de existirem documentos médicos contemporâneos ao cancelamento administrativo do auxílio-doença que gozou até 23-04-15 indicando que ainda estaria incapacitado, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora.
Ressalto que o benefício foi cancelado em 23-04-15 e a decisão agravada foi proferida em 04-05-15 (fl. 65), ou seja, não se poderia exigir mais documentos dos que os juntados com a petição inicial da ação ordinária ajuizada dias após a cessação administrativa (em 27-04-15).
Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Frente ao exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002501-50.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00015538220158210071
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Juarez Mercante |
AGRAVANTE | : | MANOEL JUAREZ DA ROSA SILVA |
ADVOGADO | : | Josiele Bastos Oliveira Parker e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 27, disponibilizada no DE de 05/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Elisabeth Thomaz
Diretora Substituta de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 18/08/2015 15:10:45 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
| Documento eletrônico assinado por Elisabeth Thomaz, Diretora Substituta de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7779678v1 e, se solicitado, do código CRC 49347911. | |
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