| D.E. Publicado em 17/04/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000138-90.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | VERA REGINA DE FREITAS BARBOSA |
ADVOGADO | : | Loreni Terezinha Volkmer e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TUTELA ANTECIPADA. VEROSSIMILHANÇA NÃO VERIFICADA.
1. Indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário. 2. Deficitária a prova para comprovar a incapacidade, a controvérsia permanece até ser solucionada por laudo pericial judicial a ser realizado durante a instrução, indispensável à solução posta.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7437146v4 e, se solicitado, do código CRC 458DC3D1. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000138-90.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | VERA REGINA DE FREITAS BARBOSA |
ADVOGADO | : | Loreni Terezinha Volkmer e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto pela parte autora contra decisão que, em ação ordinária objetivando a concessão de benefício assistencial a portador de deficiência, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, porquanto entendeu que embora se possa falar em receio de dano, não há elementos suficientes à formação de um juízo de verossimilhança do que sustenta a parte demandante.
Sustenta a agravante, em síntese, que os documentos carreados a inicial comprovam a existência de moléstia que resulta na incapacidade laboral do autor, assim como restou comprovado o requisito de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
O pedido de efeito suspensivo ativo foi indeferido.
O prazo para contrarrazões transcorreu in albis.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo.
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa assim restou decidida:
"Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto pela parte autora contra decisão que, em ação ordinária objetivando a concessão de benefício assistencial a portador de deficiência, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, porquanto entendeu que embora se possa falar em receio de dano, não há elementos suficientes à formação de um juízo de verossimilhança do que sustenta a parte demandante.
Sustenta a agravante, em síntese, que os documentos carreados a inicial comprovam a existência de moléstia que resulta na incapacidade laboral do autor, assim como restou comprovado o requisito de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
É o breve relato. Decido.
Inicialmente, cumpre registrar que o presente recurso se submete ao novo regramento estabelecido pela Lei 11.187-05, a qual prevê, para aqueles recursos que não impugnarem decisão de inadmissão de apelação ou que não versarem sobre os efeitos em que recebida a apelação, que a parte comprove que o provimento hostilizado é suscetível de causar-lhe lesão grave e de difícil reparação. Como em relação à antecipação de tutela a discussão quanto à lesividade de a situação da parte autora remanescer inalterada é ínsita à medida precária indeferida judicialmente, o presente agravo, uma vez que conta com condições de trânsito, deve ser processado e julgado por este Tribunal, e não convertido em agravo retido.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em sendo preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal,(in Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".
O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da agravante e de sua família.
Acerca dos critérios para aferição da pobreza, vinha justificando a consideração do § 3º do art. 20 da LOAS, nos seguintes termos:
O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição.
Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3 do art. 20 da Lei n° 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, inciso V, da Constituição.
A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalização do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93.
Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o plenário do Tribunal terá que enfrentá-lo novamente.
Ademais, o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a alegada urgência da pretensão cautelar em casos como este.
(STF, Rcl 4374 MC/PE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 06-02-07)
Nesse sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.° 7/STJ.INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃOGERAL. RECONHECIMENTO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. NÃO APLICAÇÃO.
1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.° do art. 20 da Lei n.° 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.
2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).
3. Assentando a Corte Regional estarem demonstrados os requisitos à concessão do benefício assistencial, verificar se a renda mensal da família supera ou não um quarto de um salário-mínimo encontra óbice no Enunciado n.° 7 da Súmula da Jurisprudência deste Tribunal.
4. O reconhecimento de repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no art. 543-B do CPC, não tem o condão de sobrestar o julgamento dos recursos especiais em tramitação nesta Corte.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1267161/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 28/09/2011)
Recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).
Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.
Por outro lado, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, por decisões monocráticas de vários de seus Ministros, vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).
Mais do que isso, recentemente (sessão de 18-04-13), no julgamento do RE 580963/PR, o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, eis que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.
Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente para eles, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada, sejam excluídos os demais benefícios previdenciários de valor mínimo.
Assim, no cômputo da renda mensal familiar, é de ser excluído o valor de benefício previdenciário de renda mínima recebido por idoso, com 65 anos ou mais, considerado necessário a sua sobrevivência digna, por aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso.
"Além disso, considerando, como visto, que o idoso com 65 anos de idade ou mais necessita de um montante mínimo para a sua sobrevivência digna - tanto que se lhe assegura, caso não disponha, nem sua família, de suficientes condições financeiras, a concessão de benefício assistencial - , a conclusão a que se chega é de que se ele estiver percebendo benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, apenas o excedente ao salário mínimo pode ser computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, precisamente porque aquele benefício, até o limite de um salário mínimo, destina-se exclusivamente a sua própria subsistência." (TRF4, APELRE Nº 5000629-76.2011.404.7202, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, por unanimidade, juntado aos autos em 30/03/2012).
Do caso concreto
Do exame dos autos, verifica-se que a decisão agravada indeferiu o pedido de tutela antecipada, porque entendeu que não há elementos suficientes à formação de um juízo de verossimilhança.
Para comprovar a deficiência, o agravante traz aos autos receituário de utilização de medicação (fl. 41), exames radiológicos, datados do ano de 2014, cujo diagnóstico aparece como sem alterações significativas (fls. 44 e 45) e prontuários de internação hospitalar dos anos de 2002, 2006, 2007 e 2010, bem como exame laboratorial. Não consta do agravo, por exemplo, sequer um único atestado médico, emitido por especialista na área da moléstia alegada, a comprovar a existência da moléstia incapacitante a confirmar, neste momento de cognição sumária, a verossimilhança do direito alegado. Até porque os documentos trazidos pelo agravante embora comprovem a existência da doença, não confirmam a incapacidade laborativa.
Assim, deficitária a prova para comprovar a incapacidade, a controvérsia permanecerá até ser solucionada por laudo pericial judicial a ser realizado durante a instrução, que vejo como indispensável a solução posta.
Portanto, neste momento processual, entendo que não está caracterizada a verossimilhança do direito alegado, carecendo de amparo a tutela postulada.
Frente ao exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo."
Não vejo razões para a alterar a decisão inicial, a qual deve subsistir pelos fundamentos já esposados.
DO PREQUESTIONAMENTO
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000138-90.2015.404.0000/RS
ORIGEM: RS 00096866420148210034
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | VERA REGINA DE FREITAS BARBOSA |
ADVOGADO | : | Loreni Terezinha Volkmer e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 85, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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