| D.E. Publicado em 26/11/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004783-61.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
AGRAVADO | : | SAMARA PATRICIA GAIESCKI |
ADVOGADO | : | Fernando Benini Magagnin e outros |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INACUMULABILIDADE COM SALÁRIO-MATERNIDADE. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA - CONVERSÃO DO AGRAVO EM RETIDO.
1. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto de salário-maternidade e auxílio-doença. 2. É prudente proceder-se à conversão do agravo de instrumento em agravo retido quanto ao pedido de perícia técnica, por cautela e também por se tratar de matéria inerente ao direito de defesa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo para revogar a tutela antecipada e, quanto à realização de perícia, convertê-lo em retido, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004783-61.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo INSS em face de decisão que - em ação visando restabelecimento de benefício de auxílio-doença - indeferiu o pedido de realização de perícia.
A parte agravante afirma, em síntese, que a decisão recorrida pode ocasionar equivocado processamento da ação, com possibilidade de dano irreparável, à vista do recebimento indevido de benefício, além de anulação de sentença. Suscita prequestionamento.
Deferi em parte o pedido o pedido de efeito suspensivo e, quanto à realização de perícia, converti o agravo em retido.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Cumpre, inicialmente, conhecer o exato teor da decisão recorrida -
[...]
Indefiro o pedido de produção da prova pericial porque os quesitos apresentados pelo demandado não se prestam para comprovar a capacidade ou incapacidade da autora, considerando a cessação do período gestacional, que já (se) encerrou. Ademais, alguns dos questionamentos podem ser respondidos pelo próprio requerido.
[...]
Sendo essa a equação, quanto à produção de prova pericial, alinho-me ao entendimento já esposado pelo Desembargador Rogério Favreto no exame de questão similar (v.g. AI nº 5006292-44.2012.404.0000).
Considerou Sua Excelência, na ocasião, que, da exposição de motivos do Projeto de Lei Original n.º 4.727/2004 (convertido na Lei nº 11.187/05), subscritas pelo Exmo. Sr. Ministro da Justiça e transcritas na Mensagem n.º 868 enviada pelo Exmo. Sr. Presidente da República ao Congresso Nacional, pode-se retirar o seguinte trecho:
(...)
4. A proposta tem o escopo de alterar a sistemática de agravo s, tornando regra o agravo retido, e reservando o agravo de instrumento para as decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, e outras especificadas na redação proposta da alínea b, do § 4º do art. 523 do Código de Processo Civil.
5. Ademais, prevê que, das decisões dos relatores, ao mandar converter os agravos de instrumento em retido s, ou ao deferir ou indeferir o chamado efeito ativo, não mais caberá agravo interno (que, aliás, na segunda hipótese vários tribunais já atualmente não admitem), sem prejuízo da faculdade de o relator reconsiderar sua decisão. É interessante evitar a superposição, a reiteração de recursos, que ao fim e ao cabo importa maior retardamento processual, em prejuízo do litigante a quem assiste a razão.
(...)
Por sua vez, a ressalva do artigo 522 foi consignada também no inciso II do artigo 527 do diploma processual civil nos seguintes termos:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:
I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;
(...)
Segundo a doutrina sobre a matéria, "o novo regime jurídico de impugnação das interlocutórias (agravo retido) comporta uma exceção: o agravo de instrumento nos casos mencionados no caput do CPC 522. Como medidas de exceção, as hipóteses devem ser interpretadas restritivamente, o que significa que não admitem interpretação extensiva" (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, p. 875, 10ª edição, Editora RT - o grifo é nosso).
Como se vê, a norma que prevê a conversão detém caráter imperativo, ressalvada a apreciação pelo Relator, frente às peculiaridades do caso concreto, à existência de risco de lesão grave e de difícil reparação, bem como às demais hipóteses elencadas nos artigos 522 e 527, inciso II, do CPC.
No caso concreto, não verifico situação excepcional a justificar a admissão do agravo de instrumento. Inviável, pois, o processamento do recurso.
Ainda, é possível, mesmo com/sem a produção da prova requerida, promover o julgamento de mérito sem prejuízo à parte. Isso porque, caso prolatada sentença com/sem a produção da prova postulada, nada impede que este Tribunal, no julgamento de eventual recurso de apelação, verificando a deficiência da prova contida nos autos, converta o julgamento em diligência para fins de reabertura da instrução consoante entendimento consolidado pela jurisprudência.
Ademais, não há que se interferir no entendimento do magistrado de 1º grau quanto aos dados que entende necessários ao seu convencimento. Nesse sentido, colho jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENGENHEIRO E DA EMPRESA CONTRATADA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Examinados suficientemente todos os pontos controvertidos, não há falar-se em negativa de prestação jurisdicional. II - Se, diante da prova dos autos, as instâncias ordinárias concluem pela culpa do agravante e pelo nexo de causalidade, entender diversamente esbarra na Súmula/STJ. III - O juiz é o destinatário da prova e a ele cabe decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Assim, a apuração da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide e/ou o indeferimento de prova oral demanda reexame provas, providência vedada em sede de recurso especial. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 771335/SC, Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 23/09/2008)
Isto posto, quanto à realização de perícia, converto o agravo de instrumento em agravo retido.
Assim fixado, prossigo.
Na espécie, há ainda a considerar que a tutela antecipada foi concedida nos seguintes termos (sublinhei) -
[...]
Presentes os requisitos do pedido liminar, defiro a antecipação da tutela e determino que o demandado INSS restabeleça o pagamento do benefício de auxílio-doença da autora, até o julgamento final da ação.
[...]
Ocorre que, precedendo a decisão recorrida sob exame, sobreveio aos autos informação da própria parte autora no seguinte sentido (sublinhei) -
[...]
... a autora informa que a incapacidade ... era decorrente da gestação de risco.
Diante disto, considerando que a criança nasceu em 06/04/2015 ... fato que marca o fim da convalescência e do auxílio-doença e início do salário-maternidade ... submeter agora a postulante e a criança à prova pericial pouco ou nada contribuiria para o deslinde da demanda.
[...]
Tratam-se, os benefícios elencados, de gêneros incompatíveis, aplicando-se, exato, a disposição da Lei nº 8.213/91, em seu -
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
...
IV - salário-maternidade e auxílio-doença;
Logo, impõe-se dar parcial provimento ao pedido de efeito suspensivo para revogar a tutela antecipada.
Nestas condições, defiro em parte o pedido o pedido de efeito suspensivo para revogar a tutela antecipada e, quanto à realização de perícia, converto o agravo em retido.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar parcial provimento ao agravo para revogar a tutela antecipada e, quanto à realização de perícia, convertê-lo em retido.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004783-61.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00004899720158210051
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Adriana Zawada Melo |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
AGRAVADO | : | SAMARA PATRICIA GAIESCKI |
ADVOGADO | : | Fernando Benini Magagnin e outros |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 13, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO PARA REVOGAR A TUTELA ANTECIPADA E, QUANTO À REALIZAÇÃO DE PERÍCIA, CONVERTÊ-LO EM RETIDO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7986600v1 e, se solicitado, do código CRC EE6CC68B. | |
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