AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015922-85.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | MIRTES MARIA CECONI SCHONS |
ADVOGADO | : | NEUSA LEDUR KUHN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula concessão/restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de junho de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8312665v3 e, se solicitado, do código CRC 5932519D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 02/06/2016 15:03 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015922-85.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | MIRTES MARIA CECONI SCHONS |
ADVOGADO | : | NEUSA LEDUR KUHN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que, após a realização da perícia judicial, indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que está incapacitado(a) para o trabalho.
Deferi o pedido de efeito suspensivo ativo.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
O presente recurso submete-se ao novo regramento estabelecido para o apelo instrumental pela Lei 11.187/2005, que prevê, para aqueles agravos de instrumento que não impugnarem decisão de inadmissão de apelação ou que não versarem sobre os efeitos em que recebida a apelação, que a parte comprove que o provimento hostilizado é suscetível de causar-lhe lesão grave e de difícil reparação. Como em relação à antecipação de tutela a discussão quanto à lesividade de a situação da parte autora remanescer inalterada é ínsita à medida precária indeferida judicialmente, os respectivos agravos de instrumento, se contarem com condições de trânsito, devem ser processados e julgados por este Tribunal, e não convertidos em agravos retidos. Passo, portanto, à análise do pedido de agregação de efeito suspensivo ativo.
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
No caso, foi realizada perícia judicial por ortopedista em 29-10-15, da qual se extraem as seguintes informações (E1PERICIA):
Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 39 anos de idade, com quadro de síndrome do impacto no ombro direito. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual poderá realizar o tratamento indicado apra o caso (fisioterápico e medicamentoso).
(...)
Incapaz para carregar peso ou realizar a elevação do membro superior direito.
(...)
Indicado para o caso a realização de tratamento fisioterápico e medicamentoso, pelo período estimado de seis meses.
(...)
Sim, há possibilidade de cura para o quadro clínico apresentado desde que realizado o tratamento indicado apra o caso.
(...)
Seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 07/07/14...
(...)
Sim. A incapacidade laboral pode ser comprovada a partir do dia 03/02/15...
(...)
Parcial. Temporária.
(...)
Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que não demandem realizar esforço ou a elevação do membro superior direito.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o(a) agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em 2014, com os seguintes documentos (E1):
a) atestados médicos e receitas de 2014/15; exames da coluna e ombro de 2014/15;
b) notas fiscais de produtor em nome da autora;
c) do INSS comprovando que requereu auxílio-doença em 15-07-14, indeferido em razão de perícia médica contrária;
d) CI onde consta nascimento em 25-03-76.
O laudo judicial ortopédico constatou que a agravante está incapacitada para sua atividade habitual de forma temporária, em razão do que tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser concedido o benefício de auxílio-doença.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a agravante padecer de moléstia que a incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, estando, portanto, impedida de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Dessa forma, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8312664v2 e, se solicitado, do código CRC 920798DE. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 02/06/2016 15:03 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/06/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015922-85.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00032302220148210124
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Juarez Mercante |
AGRAVANTE | : | MIRTES MARIA CECONI SCHONS |
ADVOGADO | : | NEUSA LEDUR KUHN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 253, disponibilizada no DE de 16/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8355030v1 e, se solicitado, do código CRC 61AD0CE1. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 01/06/2016 18:15 |
