| D.E. Publicado em 03/08/2016 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000435-63.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | PEDRO LUIZ DONIN PIOVESAN |
ADVOGADO | : | Solange Raquel Haack de Castro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula concessão/restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de julho de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8313287v5 e, se solicitado, do código CRC BB391DE. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000435-63.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | PEDRO LUIZ DONIN PIOVESAN |
ADVOGADO | : | Solange Raquel Haack de Castro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, após a realização do laudo judicial, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela que visava à concessão de auxílio-doença, sob o fundamento de que não há prova inequívoca do seu direito. Apesar do resultado do laudo pericial, há que se verificar se a doença é preexistente à filiação ao Regime (fl. 11).
Sustenta o agravante, em síntese, que restou comprovado nos autos pelo laudo judicial que está incapacitado para o trabalho e que tinha qualidade de segurado na data de início da incapacidade fixada no laudo judicial.
Deferi o pedido de efeito suspensivo ativo.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
A parte autora ajuizou ação ordinária em fev/14 postulando auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.
Em 29-08-15, foi realizada perícia judicial (fls. 199/208), da qual se extraem as seguintes constatações: Sim, o autor apresenta Transtornos mentais e comportamentais devido ao uso do álcool, CID F10... A doença produz incapacidade total para o trabalho... A incapacidade é definitiva, pois no estágio em que a doença se apresenta, não há possibilidade de recuperação a ponto de desenvolvimento de atividade remunerada para garantia de subsistência... A incapacidade decorre do agravamento da doença e de suas complicações crônicas... O estado incapacitante ocorre comprovadamente desde 08/05/2012...Apresenta comprometimento neurológico, hepático e neuropsicológico.
O agravante juntou aos autos vários atestados médicos/receitas/exames/declarações de internações/prontuários de 2013 e 2011 (fls. 22/67), bem como vários documentos comprovando que gozou de auxílios-doença de 28-03-09 a 15-06-09, de 12-11-10 a 31-12-10 e de 18-03-13 a 30-11-13 (fls. 68/132). Juntou ainda cadastro e autorização de entrada em Comunidade Terapêutica em 23-04-14 (fls. 138/139).
Com a contestação, o INSS juntou informações (fls. 153/163) de que concedeu administrativamente auxílio-doença ao autor no curso da ação (de 23-04-14 a 02-08-14), em razão do CID F10.2 (transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - síndrome de dependência) e de que o auxílio-doença concedido em 2013 teve o mesmo diagnóstico. Também, juntou os laudos administrativos de 2009 e 2010 (fls. 165/171) em que foram diagnosticadas outras doenças (CID M65.9 - sinovite e tenossinovite e M10.0 - gota idiopática).
Além disso, consta do CNIS de fl. 172 que o autor trabalhou como empregado entre 1984 e 2012, em períodos intercalados, sendo o último vínculo de 19-10-09 a 07-11-12.
Frente a tal constatação, ou seja, de que a perícia médico-judicial constatou incapacidade laborativa total e definitiva e desde 08-05-12, quando o segurado tinha qualidade de segurado, não se tratando de incapacidade preexistente ao ingresso/reingresso no RGPS, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser concedido o benefício de auxílio-doença. Assim, indevido o indeferimento da tutela antecipada, sob o fundamento de que há que se verificar se a doença é preexistente à filiação ao Regime.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Dessa forma, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/07/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000435-63.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00007921820148210158
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
AGRAVANTE | : | PEDRO LUIZ DONIN PIOVESAN |
ADVOGADO | : | Solange Raquel Haack de Castro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 6, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Elisabeth Thomaz
Diretora Substituta de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/07/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000435-63.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00007921820148210158
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
AGRAVANTE | : | PEDRO LUIZ DONIN PIOVESAN |
ADVOGADO | : | Solange Raquel Haack de Castro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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