PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, indeferiu o pedido de provimento antecipatório para a imediata implementação do benefício.

Sustenta a agravante que, presente nos autos prova inequívoca dos elementos autorizadores à concessão do benefício, bem como a urgência no seu restabelecimento, cumpre a imediata implementação do auxílio-doença, pois, diversamente do que entendeu a perícia médica administrativa, o quadro incapacitante - decorrente de problemas neurológicos - permanece, devendo, portanto, ser restabelecido o benefício.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi examinado nos seguintes termos:

"[...] De início, é necessário pontuar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário.

ISTO POSTO, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal [...]."

ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer à agravante o benefício de auxílio-doença.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.

Sustenta a agravante, em síntese, que continua incapacitada para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da segurada para o trabalho, conforme se vê da Comunicação de decisão do INSS de fl. 29.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em 09-10-14, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) cópia da CTPS em que consta vínculo em aberto como vendedora em comércio (fls. 20/21);

b) declaração de neurocirurgião de 01-10-14 (fl. 22), onde consta acompanhamento após quadro de hemorragia subaracnóide em jan/14, realizado angiografia cerebral 04 vasos não evidenciando malformações, necessário repetição do exame em dez/14 e afastamento de suas atividades até a realização do exame (CID I60.7); declaração de neurocirurgião de 22-09-14 (fl. 28), referindo acompanhamento após quadro de hemorragia subaracnóide em jan/14, realizado angiografia cerebral 04 vasos não evidenciando malformações, necessário repetição do exame em três meses e afastamento de suas atividades por período determinado para prosseguimento do tratamento (CID I60.7); declaração de neurocirurgião de 10-06-14 (fl. 28), referindo acompanhamento após quadro de hemorragia subaracnóide em jan/14, realizado angiografia cerebral 04 vasos não evidenciando malformações, necessário repetição do exame e afastamento de suas atividades por período indeterminado para seguimento do tratamento (CID I60.7); declaração de neurocirurgião de 29-01-14 (fl. 32), referindo internação desde 19-01-14 após hemorragia subaracnóide, realizado angiografia cerebral 04 vasos e RM/encéfalo não evidenciando malformações, necessário afastamento de suas atividades por trempo indeterminado até total investigação e tratamento (CID I60.7); atestado de neurocirugião de 19-01-14 (fl. 32v);

c) atestado de assistente social de 29-01-14 (fl. 23), referindo internação sem previsão de alta;

d) arteriografias cerebrais de 05-02-14 (fl. 24) e de 10-07-14 (fl. 25); TC do encéfalo de 09-05-14 (fl. 26), de 19-01-14 (fl. 27); angio ressonância magnética de carótidas e vertebrais, do crânio de 22-01-14 e da coluna cervical (fls. 33/34); angiotomografia do encéfalo de 22-01-14 (fl. 34); TC do encéfalo de 17-03-14 (fl. 34v);

e) do INSS, comprovando que gozou de auxílio-doença até set/14 (fls. 29/31).

Frente a tal constatação, em especial a existência de um atestado médico posterior ao cancelamento administrativo do auxílio-doença que gozou até set/14, no sentido de que necessitaria de afastamento de suas atividades até a realização do exame (CID I60.7), tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada poucos dias após o cancelamento administrativo, não se podendo exigir a existência de mais atestados médicos posteriores ao cancelamento. Além disso, também há outro atestado contemporâneo ao cancelamento no mesmo sentido do acima referido.

Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a agravante padecer de moléstia que a incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedida de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STJ e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 221, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.