PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto em face da decisão da Juíza de Direito da Comarca de Encruzilhada do Sul/RS que, em sede de ação previdenciária objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, indeferiu o pedido de provimento antecipatório para a imediata implementação do benefício, por entender (a) ser vedado o deferimento de liminares contra a Fazenda Pública que esgotem, no todo ou em parte, o objeto da ação, bem como determinem o pagamento de vencimentos ou vantagens pecuniárias, com base no art. 1º da Lei n. 9.494-97; (b) inexistente qualquer circunstância capaz de elidir a presunção de legitimidade do ato que indeferiu o benefício à autora.

Sustenta a agravante a possibilidade de se antecipar os efeitos da tutela contra a Fazenda Pública, bem como o preenchimento de todos os requisitos legais autorizadores à concessão da tutela antecipada, uma vez que, diversamente das conclusões a que chegou a perícia médica do INSS, o quadro incapacitante - decorrente de artrite reumatóide - permanece, devendo, portanto, ser restabelecido o benefício.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi examinado nos seguintes termos:

"[...] Inicialmente, no que concerne à antecipação dos efeitos da tutela em desfavor da Fazenda Pública, a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica quanto à sua possibilidade, conquanto estejam preenchidos os pressupostos legais. Colacionam-se, exemplificativamente, duas ementas do STJ a respeito:

ISTO POSTO, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal [...]."

ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer à agravante o benefício de auxílio-doença.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.

Sustenta a agravante, em síntese, que continua incapacitada para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da agravante para o trabalho, conforme se vê da Comunicação de decisão do INSS de fl. 34.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em out/14, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) cópia da CI em que consta nascimento em 16-10-63 (fl. 25) e cópia da CTPS em que consta último vínculo como caixa (fls. 15/28 e 31);

b) do INSS, comprovando que gozou de auxílio-doença de 27-02-14 a 09-05-14 (fls. 32/34);

c) atestado médico de 10-07-14 (fl. 35), referindo incapacidade laboral por tempo indeterminado (CID M06.0 - artrite reumatóide soro-negativa); atestado de reumatologista de 03-07-14 (fl. 36), onde consta incapacitação laboral por tempo indeterminado por CID M06.0; atestado médico de 09-06-14 (fl. 37), referindo sintomática com dor e edema nas articulações dos pés e mãos, joelho D comprometendo o trabalho desde out/13 (CID M06.9 - artrite reumatóide não especificada); atestado de reumatologista de 21-05-14 (fl. 38), referindo patologia incapacitante CID M06.0 em tratamento contínuo;

d) exames e receitas de 2013/14 (fls. 39/46);

Verificado no SPlenus em anexo, que na perícia do INSS constou o CID M06.0 (artrite reumatóide soro-negativa).

Frente a tal constatação, em especial a existência de atestados médicos posteriores ao cancelamento administrativo do auxílio-doença que a agravante gozou até maio/14, no sentido de que estaria incapacitada ao trabalho em razão de artrite reumatóide, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora.

Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a agravante padecer de moléstia que a incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedida de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STJ e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 576, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.