Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Agravo de Instrumento Nº 5002891-90.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: ENIO MATIAS GRAEFF
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, cancelado administrativamente.
Sustenta o agravante, em síntese, que já tendo sido realizada perícia judicial, que concluiu pela existência de incapacidade total e permanente, restam preenchidos os requisitos para a concessão de tutela de evidência e, consequentemente, para o imediato restabelecimento de seu benefício.
Foi deferido o pedido de efeito suspensivo ativo.
Não houve resposta.
É o relatório.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida:
Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas - as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental - são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Da leitura do artigo referido denota-se que, com o novo Código, dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações com as provas e demais elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
Já a tutela de evidência, prevista no art. 311 do CPC/2015, é a tutela provisória “não urgente”, ou seja, aquela que pode ser concedida sem a exigência de demonstração do perigo de dano (periculum in mora), baseando-se unicamente na evidência, isto é, num juízo de probabilidade do direito postulado.
Embora tal instituto não fosse completamente estranho ao ordenamento jurídico brasileiro (v.g: arts. 928 e 1.051 do CPC/1973), foi generalizado pelo Código Processual Civil de 2015, no intuito de alcançar uma maior efetividade da prestação jurisdicional. Como bem conceituou Bruno V. da Rós Bodart, na obra Tutela de Evidência – Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC, considera-se tutela de evidência "a técnica de distribuição dos ônus decorrentes do tempo do processo, consistente na concessão imediata da tutela jurisdicional com base no alto grau de verossimilhança das alegações do autor, a revelar improvável o sucesso do réu em fase mais avançada do processo." (BODART, 2015, p. 111).
Assim dispôs o novo diploma processual:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Como se percebe a partir da leitura do dispositivo, a possibilidade de concessão da tutela de evidência na via recursal acaba ficando quase que restrita à hipótese do inciso IV, ou seja, a tutela lastreada em prova documental suficiente do direito alegado, uma vez que as demais hipóteses normalmente exaurem-se em âmbito de julgamento monocrático (tutela fundada em precedente jurisprudencial vinculante, inciso II), ou são de ocorrência bastante limitada (tutela sancionatória, inciso I) ou específica (tutela baseada no direito do depositante, inciso III).
E esta é, efetivamente, a hipótese em que a parte autora ampara seu pedido de antecipação: afirma que a existência de laudo pericial judicial indicando a existência de incapacidade total e permanente em decorrência de doença sem diagnóstico de cura prova suficiente da existência do direito postulado, apta a permitir-lhe a antecipação de seu exercício. Tenho que lhe assiste a razão.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91: "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição."
Acerca do tema, citam-se ainda os seguintes dispositivos da Lei de Benefícios:
Art. 43 (...)
§ 4º O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinquenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.
No caso concreto, discute-se a cessação administrativa do benefício após a realização da avaliação prevista no art. 43, §4º, sustentando o agravante que permanece incapacitado para o trabalho. Refere, ainda, que o benefício somente se mantém ativo porque, tendo sido concedido há mais de 10 anos, está sendo aplicada a sistemática prevista no art. 47, II, antes transcrito, ou seja, vem recebendo a chamada mensalidade de recuperação, cujo termo final é 14.11.2019.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Todavia, compulsando os autos verifico que o agravante trouxe aos autos exames e atestados médicos - contemporâneos à concessão do benefício (DIB 21.10.2005) e à cessação administrativa - que comprovam ser ele portador de tumor cerebral (ganglioglioma temporal profundo) com sequelas definitivas como alteração de memória, crises de espasmos motores e alteração visual por lesão do nervo óptico (ev1, EXMMED10, EXMMED11, ATESTMED12, LAUDO13, LAUDO14, RECEIT15, RECEIT16, EXAMMED17, dos autos originários).
Ante o pedido formulado pela parte autora, o juízo a quo determinou a produção antecipada de prova pericial, realizada em 25.09.2018, por médico especialista em neurocirurgia, cujo laudo concluiu que "A simples ocorrência de uma patologia cerebral não acarreta incapacidade. Para isso é fundamental definir sequelas que acarretem limitação. No caso em questão, a agressividade da lesão resultou em deficiências que impedem completamente o desenvolvimento de uma vida normal. A funcionalidade profissional foi visivelmente prejudicada pela mazela encefálica. Desse modo, existe incapacidade total e permanente para atividades laborais. Vale ressaltar que é um quadro progressivo com indubitável tendência à piora clinica, visto que NÃO existe cura para a injúria tumoral", afirmando ainda o perito que "Existem impeditivos para realizar qualquer atividade da vida civil" e que o autor "NÃO necessita de auxílio de terceiros para atividades cotidianas normais, como alimentar-se e higienizar-se." (ev19 e ev25 dos autos originários)
Como visto, a perícia é (a) contemporânea à negativa administrativa; (b) firmada por médico especializado na área correspondente à patologia da parte autora e (c) contundente quanto à existência de incapacidade laborativa e civil.
Frente a tal constatação, somada ao fato de o agravante ter gozado de aposentadoria por invalidez por mais de doze anos (DIB 21.10.2005) em razão do acometimento por doença classificada no CID-10 como D33 - neoplasia benigna do encéfalo (conforme consulta realizada ao sistema PLENUS do INSS), tenho que o autor logrou êxito, ao menos em juízo de cognição perfunctória, em infirmar a perícia administrativa, restando suficientemente demonstrada a plausibilidade do direito invocado, autorizadora da antecipação ora pretendida.
Destaco, por oportuno, que diferentemente do afirmado na decisão embargada, o benefício do autor foi cessado em 14.05.2018, conforme Comunicado de Decisão acostado no ev1, OFÍCIO/C8, cujo teor peço vênia para transcrever:
Em atenção ao exame médico pericial revisional da sua Aposentadoria por Invalidez, realizado no dia 14/05/2018, informamos que a mesma será cessada conforme art.49, incisos I e II tendo em vista que não foi constatada a persistência da invalidez.
A Data da Cessação do benefício (DCB) será 14/05/2018.
Caso V. S não concorde com esta decisão poderá interpor Recurso à Junta de Recursos da Previdência Social, dentro do prazo de 30 (trinta) dias respectivamente, contados da data do recebimento desta comunicação.
A data de 14.11.2019, constante no CNIS (ev28) e apontada pelo magistrado singular como fundamento do indeferimento da antecipação de tutela postulada, já que até aquela data o autor ainda estaria em gozo da aposentadoria por invalidez, refere-se à data de cessação dos pagamentos da Mensalidade de Recuperação, coincidindo com o prazo de 18 meses após a cessação do benefício, prevista no art. 47, II, da Lei 8.213/91, acima citado.
Dessa forma, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo, com a concessão de tutela de evidência.
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001031589v6 e do código CRC 418f7f8b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 24/5/2019, às 11:10:8
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:26.
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Agravo de Instrumento Nº 5002891-90.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: ENIO MATIAS GRAEFF
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE EvidÊNCIA.
À tutela de evidência (CPC/15, art. 311), revela-se indispensável a probabilidade do direito a qual se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela de evidência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001031590v3 e do código CRC 85243e01.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 24/5/2019, às 11:10:8
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:26.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2019
Agravo de Instrumento Nº 5002891-90.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
AGRAVANTE: ENIO MATIAS GRAEFF
ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 29/04/2019, na sequência 330, disponibilizada no DE de 23/04/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO, PARA A SESSÃO DO DIA 15.05.2019.
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:26.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/05/2019
Agravo de Instrumento Nº 5002891-90.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: ENIO MATIAS GRAEFF
ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 22/05/2019, na sequência 565, disponibilizada no DE de 09/05/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:26.