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Agravo de Instrumento Nº 5047042-39.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: ANTONIO RICARDO RAMOS MACHADO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto em face de suspensão ou sobrestamento do processo de origem à vista da inexistência de trânsito em julgado quanto ao Tema nº 5 deste Tribunal (reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade).
A parte agravante afirma, em síntese, que a decisão cabe ser modificada pois em desacordo com a jurisprudência e ordenamento legal. Suscita prequestionamento.
Deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Regularmente instruído o recurso.
É o relatório.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Adoto o entendimento unânime esposado pela Sexta Turma nos autos do AI nº 5038882-25.2022.4.04.0000 (Rel. Altair Antonio Gregório, j. em 14/10/2022) assim ementado -
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. PROSSEGUIMENTO. ATIVIDADE PROFISSIONAL. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE. IAC TRF4 - TEMA 5.
Com o julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000 pela 3ª Seção desta Corte em 25/11/2020, e inclusive os embargos de declaração opostos em face do acórdão, resta autorizado o prosseguimento do feito originário enquanto não afetada a julgamento a questão envolvendo a penosidade da atividade profissional perante os tribunais superiores. Precedentes.
Colho do voto condutor que Sua Excelência, o Relator, Asseverou que o Incidente de Assunção de Competência - IAC nº 5033888-90.2018.4.04.0000 foi julgado em 26/11/2020 pela Terceira Seção deste Tribunal, cujo acórdão consigna -
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”.
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
Com o julgamento do Incidente não mais persiste motivação para o sobrestamento do feito, podendo, desde logo ser adotada a tese definida por este Tribunal ao menos enquanto não afetada a julgamento a mesma questão perante os tribunais superiores.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. PROSSEGUIMENTO DO FEITO ORIGINÁRIO. ATIVIDADE PROFISSIONAL. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE. IAC TRF4 - TEMA 5. Julgado o Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000 pela 3ª Seção desta Corte em 25/11/2020, e inclusive os embargos de declaração opostos em face do acórdão, não mais remanesce motivo para suspensão do feito na origem ao menos enquanto não afetada o julgamento da questão envolvendo a penosidade da atividade profissional perante os tribunais superiores. Precedentes. (TRF4, AG 5002650-14.2022.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 04/05/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC/TRF4. JULGADO. PROSSEGUIMENTO NA ORIGEM. 1. Julgado o Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, pela Terceira Seção deste Tribunal, em 25/11/2020, não mais remanesce motivo para a suspensão do feito na origem. 2. Assegurado o prosseguimento do feito, ao menos enquanto não afetada a julgamento a mesma questão perante os tribunais superiores. (TRF4, AG 5023793-93.2021.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/08/2021)
Assim sendo, e considerando os princípios da celeridade e efetividade do processo, tenho que existem razões para reformar a decisão agravada.
São as razões que adoto para decidir.
Nestas condições, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
[...]
Prequestionamento
A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003620976v1 e do código CRC 1538237b.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5047042-39.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: ANTONIO RICARDO RAMOS MACHADO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. fase de conhecmento. reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade. TEMA IAC nº 5/trf4. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. PROSSEGUIMENTO.
Com o julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000 pela Terceira Seção deste Tribunal (Tema 5) em 25/11/2020 (inclusive dos corresondentes embargos de declaração), resta autorizado o prosseguimento do processo de origem enquanto não afetada a julgamento a questão envolvendo a penosidade da atividade profissional perante os tribunais superiores. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de dezembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003620977v2 e do código CRC 173a37f5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 14/12/2022
Agravo de Instrumento Nº 5047042-39.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
AGRAVANTE: ANTONIO RICARDO RAMOS MACHADO
ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 14/12/2022, na sequência 49, disponibilizada no DE de 01/12/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/12/2022 04:01:01.