AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031209-88.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | DAELI LUIZA DA SILVA |
ADVOGADO | : | Luiz Gustavo Bittencourt Marinoni |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de setembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031209-88.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | DAELI LUIZA DA SILVA |
ADVOGADO | : | Luiz Gustavo Bittencourt Marinoni |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que, após a realização do laudo judicial, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que visava conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que está incapacitado(a) para o trabalho.
Deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
No caso, já foi realizada perícia judicial por oftalmologista, da qual se extraem as seguintes informações (E18 e E32):
Sim. A autora é portadora de diabetes e HAS desde 2008. A autora sofreu AVC isquêmico em 2008. A autora sofreu, devido a hipertensão arterial, trombose de ramo venoso da retina do olho esquerdo em 11/2011. Tratada com fotocoagulação com laser no olho esquerdo. A autora desenvolveu catarata em ambos os olhos. A autora apresenta laudos médicos de 11/2011, 09/2015, e exame de tomografia de 06/2008 e exame de angiografia de 10/2011 que comprovam doença ocular. No exame pericial , O olho direito apresenta catarata avançada e visão atual de 5% . O olho esquerdo apresenta catarata moderada e sequela de trombose venosa e visão atual de 20% A autora não poderá exercer sua atividade laborativa com sua visão atual. Existe incapacidade laborativa total e transitória para a atividade que exerce e para todas as atividades desde 10/2015 . Existe a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros desde 10/2015. A autora poderá ser submetida a cirurgia da catarata no olho direito e recuperar sua visão.
(...)
DID 2011.
(...)
DII desde 01/10/2015 conforme esta perícia detectou.
A autora apresenta cegueira no olho direito e visão subnormal no olho esquerdo A autora não poderá exercer sua atividade laborativa com sua visão atual. Existe incapacidade laborativa total e transitória para a atividade que exerce e para todas as atividades desde 10/2015 conforme esta perícia detectou. . Existe a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros desde 10/2015 conforme esta perícia detectou. A autora poderá ser submetida a cirurgia da catarata no olho direito e recuperar sua visão.
(...).
A autora apresenta laudo oftalmológico de 09/2015 onde se verifica visão de 20/40 no olho direito (visão de 90% ) e de 5% no olho esquerdo. Portanto até esta data, de 09/2015 não havia incapacidade laborativa para a atividade de comerciante. Em 10/2015, no exame pericial. O olho direito apresentava catarata avançada e visão atual de 5%. O olho esquerdo apresentava catarata moderada e sequela de trombose venosa e visão atual de 20%. O início da doença foi em 2011 quando afetou somente o olho esquerdo. A autora manteve sua capacidade laborativa por apresentar visão normal no olho direito. A autora poderá ser submetida a cirurgia da catarata no olho direito e recuperar sua visão. O que torna a doença tratável e sua capacidade laborativa recuperável. Incapacidade portanto transitória e não permanente. Não foram apresentados laudos ou exames que mudem esta perícia. Ratifico meu laudo pericial.
Conforme constou do CNIS (E1), a autora recolheu CI até 30-06-15.
Frente a tal constatação, em especial o fato de o laudo judicial ter concluído pela incapacidade laborativa total e temporária desde época em que a autora mantinha a qualidade de segurada do RGPS, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser concedido o benefício de auxílio-doença.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Nesse contexto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/09/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031209-88.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50031022120154047129
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski |
AGRAVANTE | : | DAELI LUIZA DA SILVA |
ADVOGADO | : | Luiz Gustavo Bittencourt Marinoni |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/09/2016, na seqüência 354, disponibilizada no DE de 02/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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