AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035957-66.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | EDERON SANTOS DE SOUZA |
ADVOGADO | : | ALDA CRISTINA DE SOUZA FREITAS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento, vencida a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8584816v4 e, se solicitado, do código CRC B14DE12B. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que visava restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o agravante, em síntese, que permanece incapacitado para o trabalho.
Deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a ação ordinária ajuizada em 01-08-16, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (E1):
a) CI em que consta nascimento em 10-03-64 e CTPS em que consta vínculo em aberto como auxiliar de montador;
b) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 12-10-14 a 01-07-16;
c) receitas de 04-11-13, de 20-06-16 e de 06-06-16; RM da coluna de 13-02-14 e de 26-04-16; TC da coluna de 09-03-15 e de 16-03-16;
d) atestado médico de 25-11-13, referindo que não comparecerá ao trabalho de 25 a 29/11 por doença; atestado de neurologista de 05-03-15, onde consta cirurgia de hérnia discal lombar, persiste com dor aos esforços e sem condições de exercer esforços por tempo indeterminado (CID M54.1 e M51.1); idem o de 30-09-15; atestado de neurologista de 23-11-15, onde consta cirurgia de coluna por instabilidade, dor e dificuldade de realizar esforços, sem condições de trabalhar por tempo indeterminado, sugerindo aposentadoria por invalidez (CID M54.1 e Z98.1); idem o de 20-08-15; atestado de neurologista de 14-03-16, onde consta cirurgia de hérnia discal lombar, persiste com dor e sem condições de retornar ao seu trabalho por tempo indeterminado (CID M54.1 e M51.1); atestado de neurologista de 11-07-16, onde consta cirurgia de hérnia discal lombar, persiste com dor aos esforços, sem condições de trabalhar por tempo indeterminado (CID M54.1 e CID M51.1); atestado de saúde ocupacional de 03-02-16, onde consta inapto para a função de auxiliar de montador.
Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante ter gozado de auxílio-doença até 01-07-16 e de constar dos autos um atestado posterior à época da cessação desse benefício no sentido de que não apresenta condições de trabalhar, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada um mês após a cessação administrativa, não se podendo exigir a juntada de mais documentos.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Nesse contexto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao eminente Relator para manifestar minha divergência.
O pedido de prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 6081405625) foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, por não ter sido constatada, pela perícia médica do INSS, a manutenção da incapacidade laborativa da parte autora, ensejando a cessação do benefício a partir de 01/07/2016 (evento 1 - indeferimento6).
Inicialmente, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário.
Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.
Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora coligiu aos autos os seguintes documentos:
a) Atestado médico, datado de 25/11/13, referindo que não comparecerá ao trabalho de 25 a 29/11 por doença;
b) atestados de neurologista, datados de 05/03/15 e 30/09/15, em que consta cirurgia de hérnia discal lombar, persiste com dor aos esforços e sem condições de exercer esforços por tempo indeterminado (CID M54.1 e M51.1);
c) atestados de neurologista, datados de 20/08/15 e 23/11/15, em que consta cirurgia de coluna por instabilidade, dor e dificuldade de realizar esforços, sem condições de trabalhar por tempo indeterminado, sugerindo aposentadoria por invalidez (CID M54.1 e Z98.1);
d) atestado de neurologista de 14/03/16, em que consta cirurgia de hérnia discal lombar, persiste com dor e sem condições de retornar ao seu trabalho por tempo indeterminado (CID M54.1 e M51.1);
e) atestado de neurologista, de 11/07/16, em que consta cirurgia de hérnia discal lombar, persiste com dor aos esforços, sem condições de trabalhar por tempo indeterminado (CID M54.1 e CID M51.1);
f) atestado de saúde ocupacional de 03/02/16, em que consta inapto para a função de auxiliar de montador.
Entendo que a documentação carreada não se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, seja porque os atestados médicos arrolados nos itens 'a', 'b', 'c', 'd' e 'f' são relativos a períodos em que estava recebendo auxílio-doença, ou período precedente, seja porque atestado de um único médico (item e), como documento unilateral, não tem o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada pela perícia judicial.
Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, inviável se faz a concessão da tutela de urgência, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão hostilizada.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035957-66.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00025823620168210071
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
AGRAVANTE | : | EDERON SANTOS DE SOUZA |
ADVOGADO | : | ALDA CRISTINA DE SOUZA FREITAS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 270, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 18/10/2016 15:03:27 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)
Comentário em 18/10/2016 15:48:33 (Gab. Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE)
Pedindo vênia à divergência, acompanho o relator.O autor exerce a função de auxiliar de montador. SEgundo os relatos médicos, o autor foi submetido a cirurgia de hérnia de disco lombar e vinha gozando auxílio doença até julho de 2016, sem condições de trabalhar, devido a fortes dores aos esforços.Há atestado médico de neurologista de 11-07-2016 afirmando a incapacidade para o trabalho e também há nos autos atestado de saúde ocupacional considerando o autor inapto para a função de montador.Assim, no caso concreto, entendo justificada a concessão de antecipação de tutela, considerando a verossimilhança e o risco de dano irreparável.
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8663140v1 e, se solicitado, do código CRC 31FAE05B. | |
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