AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5032997-40.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | DORILDE SOARES |
ADVOGADO | : | KATIUCIA RECH |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, vencida a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8578216v4 e, se solicitado, do código CRC 837C328. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5032997-40.2016.4.04.0000/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo, interposto pelo INSS contra decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que não há prova inequívoca da incapacidade laborativa, devendo prevalecer as perícias administrativas que constataram que não há incapacidade para o trabalho do(a) agravado(a).
Indeferi o pedido de efeito suspensivo.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravado(a) para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):
a) do INSS comprovando que a agravada gozou de auxílio-doença de 10-07-14 a 04-04-16, tendo sido indeferido o pedido de prorrogação de 03-11-15 em razão de perícia médica contrária; a ação foi ajuizada em abril/16;
b) atestado de psiquiatra de 15-12-15, referindo CID F33.2, transtorno depressivo recorrente crônico, resistente e de difícil resposta terapêutica, sem higidez mental para o trabalho, recomendando auxílio previdenciário; atestado de psiquiatra de 30-03-16, referindo tratamento desde 2011 por CID F33.3, incapaz para o trabalho, sendo necessário o amparo previdenciário; atestado de psiquiatra de 04-09-15, referindo tratamento por transtorno depressivo recorrente grave, sem higidez para o trabalho, necessita de amparo previdenciário, CID F33.2;
c) laudo do INSS de 28-07-08, cujo diagnóstico foi de CID F33 (transtorno depressivo recorrente); idem o de 13-08-08; laudo de 28-04-11, cujo diagnóstico foi de CID F32 (episódios depressivos); laudo de 19-05-11, cujo diagnóstico foi de CID F32.2 (episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos); idem o de 25-08-11, de 29-09-11, de 12-08-14, de 25-09-14, de 02-12-14, de 26-01-15, de 24-03-15, de 11-05-15, de 16-07-15, de 22-09-15, de 04-04-16;
d) CI em que consta nascimento em 10-04-64; GPS de 2013/14; CNIS em que consta que a agravada trabalhou como empregada entre 1985 e 1992, como segurada especial desde 2007.
Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravada ter gozado de auxílio-doença em razão de problema psiquiátrico e de existirem documentos contemporâneos ao cancelamento do benefício na via administrativa em abril/16 no sentido de que continua incapacitada para o trabalho, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada poucos dias após o cancelamento administrativo em razão do que não se pode exigir a juntada de mais documentos.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravado padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Dessa forma, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao eminente Relator para manifestar minha divergência.
O pedido de prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 6070207460) foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, por não ter sido constatada, pela perícia médica do INSS, a manutenção da incapacidade laborativa da parte autora, ensejando a cessação do benefício a partir de 04/04/2016 (evento 1 - out 2 - pg.13).
Inicialmente, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário.
Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.
Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora coligiu aos autos os seguintes documentos:
a) Atestado de psiquiatra, datado de 15/12/15, referindo CID F33.2, transtorno depressivo recorrente crônico, resistente e de difícil resposta terapêutica, sem higidez mental para o trabalho, recomendando auxílio previdenciário;
b) atestado de psiquiatra, de 30/03/16, referindo tratamento desde 2011 por CID F33.3, incapaz para o trabalho, sendo necessário o amparo previdenciário;
c) atestado de psiquiatra, datado de 04/09/15, referindo tratamento por transtorno depressivo recorrente grave, sem higidez para o trabalho, necessita de amparo previdenciário, CID F33.2.
Entendo que a documentação carreada não se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, porque todos os atestados médicos acima mencionados são relativos a períodos em que estava recebendo auxílio-doença, o que não se mostra suficiente para afastar a presunção de legitimidade da perícia autárquica.
Portanto, tenho que a probabilidade alegada pela parte autora, ora agravada, não se mostra presente, devendo, por conseguinte, ser cassada a decisão hostilizada.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento a fim de cassar a decisão que antecipou os efeitos da tutela.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5032997-40.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00014123420168210134
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
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ADVOGADO | : | KATIUCIA RECH |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 266, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 18/10/2016 14:52:57 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)
Comentário em 18/10/2016 15:41:52 (Gab. Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE)
Pedindo vênia à divergência, acompanho o relator.Cuida-se de quadro de depressão grave (com histórico desde 2008) e a segurada gozou de benefício por longo período, ingressando com a ação no mesmo mês em que o benefício foi cancelado (abril de 2016). Assim, inobstante o último laudo médico juntado seja contemporâneo ao período em que a autora ainda estava no gozo de auxílio doença (março de 2016), afirmando a incapacidade para o trabalho, considerando o tipo de doença de que padece a autora, entendo que há plausibilidade e risco de dano irreparável a justificar a antecipação da tutela no presente caso.
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8663139v1 e, se solicitado, do código CRC D4535D0C. | |
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