AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035615-55.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | LUCIANE DALL AGNOL |
ADVOGADO | : | TOMAS MORESCO TODESCHINI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8581177v5 e, se solicitado, do código CRC DE263C30. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035615-55.2016.4.04.0000/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que está incapacitado(a) para o trabalho.
Indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o(a) agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em julho/16, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (E1):
a) CI em que consta nascimento em 14-03-71; CTPS em que consta último vínculo empregatício como doméstica entre 2002 e 2009 e GPS de 03 a 05/2016;
b) do INSS comprovando que requereu auxílio-doença em 19-05-16, indeferido em razão de perícia médica contrária;
c) atestado de ortopedista de 13-05-16, onde consta CID M65.3 e M54.4, solicitando afastamento por tempo indeterminado para tratamento; atestado de ortopedista de 22-07-16, onde consta CID M54.4, M53.1, M75.1 em tratamento sem boa evolução, necessitando manter-se afastada do seu trabalho por tempo indeterminado;
d) RM da coluna de 22-04-16; ecografia dos ombros de 09-05-16; receitas de 13-05-16, de 22-07-16.
Frente a tal constatação, tenho que não se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora. Com efeito, tão-só o afirmado na inicial e os documentos referidos acima e juntados com aquela peça não são suficientes para comprovar, plenamente, equívoco da perícia médica do INSS que concluiu pela inexistência de incapacidade do(a) agravante para o exercício de atividades laborativas. Ressalto que se trata de concessão de benefício e não de restabelecimento.
Em suma, independentemente de qualquer outra análise ou aprofundamento de mérito que refuja ao objeto do agravo, conclui-se, à luz dos argumentos expendidos, carecer de amparo a tutela postulada.
Desta forma, a referida documentação deverá ser corroborada por perícia médico-judicial, o que implica instrução do feito, para que fique, efetivamente, demonstrada a incapacidade requerida por lei para fins de concessão do benefício em discussão.
Portanto, neste momento processual, tenho por não caracterizada a verossimilhança do direito alegado, restando prejudicada a análise do segundo requisito.
Gize-se que a antecipação da tutela pode ser deferida a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que atendidos seus requisitos legais, facultado ao magistrado até a antecipação da prova através dos meios processuais adequados.
Frente ao exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035615-55.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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ADVOGADO | : | TOMAS MORESCO TODESCHINI |
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QUESTÃO DE ORDEM
Cuida-se de agravo de instrumento em que o desembargador federal relator apresentou voto para negar provimento ao agravo, em julgamento que ocorreu na sessão do dia 19/10/2016.
Em 11/10/2016, formulei divergência, a qual, por um lapso, não gerou a marcação correspondente no sistema informatizado.
Verifico que a não apresentação da divergência causa manifesto prejuízo à autora.
Tenho que os meios eletrônicos são colocados à disposição do julgador para facilitar e dar celeridade aos julgamentos, não podendo, contudo, sobrepor-se ao direito da parte, até mesmo de acesso à justiça.
Sinale-se que a divergência foi por mim elaborada em data anterior ao julgamento. Assim fundamentei meu voto, abaixo transcrito:
Com a devida vênia, divirjo do voto proferido pelo eminente relator.
O art. 59 da Lei n º 8.213/91 dispõe: o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
À perícia realizada no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social, com presunção relativa de legitimidade, que concluiu se encontrar o segurado em condições de exercer seu trabalho, não são oponíveis, em princípio, apenas atestados médicos em sentido contrário.
No caso, o pedido administrativo de concessão do benefício foi apresentado em 19 de maio de 2016.
Realizada perícia na Previdência Social, a autarquia indeferiu o auxílio-doença, porque não foi constatada a incapacidade para o trabalho.
Trata-se de trabalhadora doméstica (faxineira), portadora de discopatia e protusão discal em L4-5.1, lombalgia crônica por hérnia de disco em L4-L5, cervicalgia e síndrome do maguito rotator do ombro direito.
A agravante instruiu o agravo de instrumento com os seguintes documentos:
1) Atestado médico, datado de 13 de maio de 2016 (ATESTMED7), assinado pelo Dr. Jorge Luiz Battirola, ortopedia e traumatologis, afirmando que a autora é portadora de discopatia e abaulamento discal posterior em C3-4 e C5-6 tocando a face ventral do saco dural discopatia e protusão discal em L4-5-1 Solicito afastamento por tempo indeterminado para tratamento médico M-65.8/M-544.
2) Atestado médico datado de 22/07/2016 (ATESTMED7), assinado por Marcos E.B. Goldenberg, ortopedista e traumatologista, referindo que a autora é portadora de lombalgia crônica de disco em L4-L5, cervicalgia por discopatia degenerativa difusa e síndrome do maguito rotator do ombro direito, estando em tratamento conservador sem boa evolução e necessitando manter-se afastada do seu trabalho por tempo indeterminado. CID-10: M54.4; M53.1; M75.1.
3) Laudo correspondente à ressonância magnética de coluna cervical, datado de 22/04/2016, confirmando abaulamento discais posteriores em C3-C4 e C5-C6 e laudo embasado em ecografia de ombro esquerdo e direito afirmando tendinose e bursite (EXMED8).
Portanto, resta demonstrada a verossimilhança das alegações no sentido de que a segurada desde o indeferimento administrativo do benefício, em 19 de maio de 2016, não tem condições físicas para exercer plenamente as atividades de faxineira.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por outro lado, está configurado no fato de ser a segurada portadora de moléstias que a incapacitam para o trabalho e necessitar do benefício para garantir sua subsistência.
Em face do que foi dito, voto por dar provimento ao agravo de instrumento para determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que implante o benefício no prazo de 15 (quinze) dias.
Dessa forma, trago o feito à ordem para propor questão de ordem, no sentido de anular o julgamento. Tal solução já foi adotada anteriormente pela sexta turma, conforme processo n. 0020138-29.2011.404.9999.
Ante o exposto, voto por solver questão de ordem para anular o julgamento ocorrido na sessão do dia 19/10/2016 e, no mérito, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que implante o benefício no prazo de 15 (quinze) dias.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035615-55.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | LUCIANE DALL AGNOL |
ADVOGADO | : | TOMAS MORESCO TODESCHINI |
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VOTO DIVERGENTE
Com a devida vênia, divirjo do voto proferido pelo eminente relator.
O art. 59 da Lei n º 8.213/91 dispõe: o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
À perícia realizada no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social, com presunção relativa de legitimidade, que concluiu se encontrar o segurado em condições de exercer seu trabalho, não são oponíveis, em princípio, apenas atestados médicos em sentido contrário.
No caso, o pedido administrativo de concessão do benefício foi apresentado em 19 de maio de 2016.
Realizada perícia na Previdência Social, a autarquia indeferiu o auxílio-doença, porque não foi constatada a incapacidade para o trabalho.
Trata-se de trabalhadora doméstica (faxineira), portadora de discopatia e protusão discal em L4-5.1, lombalgia crônica por hérnia de disco em L4-L5, cervicalgia e síndrome do maguito rotator do ombro direito.
A agravante instruiu o agravo de instrumento com os seguintes documentos:
1) Atestado médico, datado de 13 de maio de 2016 (ATESTMED7), assinado pelo Dr. Jorge Luiz Battirola, ortopedia e traumatologis, afirmando que a autora é portadora de discopatia e abaulamento discal posterior em C3-4 e C5-6 tocando a face ventral do saco dural discopatia e protusão discal em L4-5-1 Solicito afastamento por tempo indeterminado para tratamento médico M-65.8/M-544.
2) Atestado médico datado de 22/07/2016 (ATESTMED7), assinado por Marcos E.B. Goldenberg, ortopedista e traumatologista, referindo que a autora é portadora de lombalgia crônica de disco em L4-L5, cervicalgia por discopatia degenerativa difusa e síndrome do maguito rotator do ombro direito, estando em tratamento conservador sem boa evolução e necessitando manter-se afastada do seu trabalho por tempo indeterminado. CID-10: M54.4; M53.1; M75.1.
3) Laudo correspondente à ressonância magnética de coluna cervical, datado de 22/04/2016, confirmando abaulamento discais posteriores em C3-C4 e C5-C6 e laudo embasado em ecografia de ombro esquerdo e direito afirmando tendinose e bursite (EXMED8).
Portanto, resta demonstrada a verossimilhança das alegações no sentido de que a segurada desde o indeferimento administrativo do benefício, em 19 de maio de 2016, não tem condições físicas para exercer plenamente as atividades de faxineira.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por outro lado, está configurado no fato de ser a segurada portadora de moléstias que a incapacitam para o trabalho e necessitar do benefício para garantir sua subsistência.
Em face do que foi dito, voto por dar provimento ao agravo de instrumento para determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que implante o benefício no prazo de 15 (quinze) dias.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035615-55.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00032496120168210058
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
AGRAVANTE | : | LUCIANE DALL AGNOL |
ADVOGADO | : | TOMAS MORESCO TODESCHINI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 268, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035615-55.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00032496120168210058
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas |
AGRAVANTE | : | LUCIANE DALL AGNOL |
ADVOGADO | : | TOMAS MORESCO TODESCHINI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 917, disponibilizada no DE de 27/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM PARA ANULAR O JULGAMENTO OCORRIDO NA SESSÃO DO DIA 19/10/2016 E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA DETERMINAR AO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL QUE IMPLANTE O BENEFÍCIO NO PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Aditado à Pauta
Comentário em 09/11/2016 12:08:45 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Vou acolher a proposição de anulação e, quanto ao mérito, acompanho o voto agora disponibilizado no trecho em que examina o mérito do agravo de instrumento, dando-lhe provimento dada a plausibilidade dos argumentos trazidos.
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| Data e Hora: | 10/11/2016 00:11 |
