AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051245-54.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | ELIZANDRA BODANESE |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051245-54.2016.4.04.0000/RS
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AGRAVANTE | : | ELIZANDRA BODANESE |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que está incapacitado(a) para o trabalho.
Indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o(a) agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em 09-11-16, com os seguintes documentos (E1):
a) CI em que consta nascimento em 12-03-78 e CTPS em que consta vínculo desde 15-03-07 com a empresa YOKI como auxiliar de produção, referindo a agravante que o contrato foi suspenso;
b) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença por acidente do trabalho de 22-08-14 a 31-08-14 e requereu auxílio-doença em 11-10-16, indeferido em razão de perda da qualidade de segurada; ajuizou a ação ordinária em 09-11-16, requerendo auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a DER (11-10-16);
c) atestado médico de 11-08-16, onde consta CID E66.0, I10, M15 com cirurgia bariátrica agendada para 01-09-16, sem condições de trabalho; atestado de 01-09-16, onde consta necessidade de trinta dias de afastamento em razão do CID E66.0 e Z54.0; atestado de ortopedista de 27-06-16, onde consta CID M75.1, M77.1 e M53.1 em tratamento conservador com boa evolução, necessitando ficar afastada do seu trabalho por tempo indeterminado; atestado de 07-06-16, onde consta consulta e necessidade de afastamento nessa data; atestado de neurocirurgião de 22-03-16, onde consta que em relação a hérnia T1-T2 não há necessidade de intervenção cirúrgica. Não há sinal de compressão medular nem instabilidade; atestado de ortopedista de 29-01-16, onde consta CID M53.1, M75.1 e M77.1, em tratamento conservador, necessitando ficar afastada do trabalho por tempo indeterminado; atestado de fisioterapeuta de 05-11-15; outros atestados de 2014;
d) ecografias dos ombros de 10-06-16, de 24-09-15 e de 06-06-14 ; RM da coluna e dos ombros de 10-06-16; exame de 11-04-16; RM da coluna de 27-10-15 e de 27-11-14; raio-x da coluna de 10-09-15; raio-x da coluna de 27-11-14 e de 26-08-14; espirometria de 30-05-16; exames de laboratório de 2015; receitas de 2016.
Frente a tal constatação, tenho que não se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora. No caso, o requerimento administrativo de 11-10-16 foi indeferido em razão de perda da qualidade de segurada e, conforme CNIS, a sua última remuneração foi em 08/14, ou seja, ainda que haja indício de que a agravante estaria incapacitada na DER em razão de cirurgia bariátrica, é preciso confirmar a incapacidade laborativa por mais de quinze dias e ainda esclarecer qual a data de início da incapacidade, a fim de verificar a perda ou não da qualidade de segurada. Ressalto que se trata de concessão de benefício e não de restabelecimento.
Em suma, independentemente de qualquer outra análise ou aprofundamento de mérito que refuja ao objeto do agravo, conclui-se, à luz dos argumentos expendidos, carecer de amparo a tutela postulada.
Desta forma, a referida documentação deverá ser corroborada por perícia médico-judicial, o que implica instrução do feito, para que fique, efetivamente, demonstrada a incapacidade laborativa e, em especial, a sua data de início.
Portanto, neste momento processual, tenho por não caracterizada a verossimilhança do direito alegado, restando prejudicada a análise do segundo requisito.
Gize-se que a antecipação da tutela pode ser deferida a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que atendidos seus requisitos legais, facultado ao magistrado até a antecipação da prova através dos meios processuais adequados.
Frente ao exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051245-54.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00048198220168210058
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
AGRAVANTE | : | ELIZANDRA BODANESE |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 397, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN | |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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