AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002768-63.2017.4.04.0000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | EURIDES MARCONDES LEAL |
ADVOGADO | : | GUSTAVO MARTINI MULLER |
: | ANA CLAUDIA FURQUIM PINHEIRO |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8851808v3 e, se solicitado, do código CRC BCAA73BC. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002768-63.2017.4.04.0000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo, interposto pelo INSS contra decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que há coisa julgada quanto ao pedido de aposentadoria por invalidez ou que não há prova inequívoca de doença incapacitante. Sendo outro o entendimento, requer a fixação da DCB em 120 dias a contar da data da concessão.
Indeferi o pedido de efeito suspensivo.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Inicialmente, não há falar em coisa julgada, pois a parte autora postula o restabelecimento de auxílio-doença concedido judicialmente e/ou aposentadoria por invalidez. Inclusive, conforme se vê no acórdão de 12-03-14 (E1), foi determinado o restabelecimento do o auxílio-doença e seu encaminhamento à reabilitação profissional, nos termos do art. 62 da LBPS.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravado(a) para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):
a) cópia de julgamento anterior neste TRF que restabeleceu o auxílio-doença desde sua cessação em 10-10-08 e documentos do INSS comprovando que tal benefício foi cessado na via administrativa em 09-08-16;
b) receitas de 2016; receita e encaminhamento para fisioterapia de 31-08-16; US do punho E de 04-05-16; RM da coluna de 01-12-14;
c) declaração de ortopedista de 07-06-16, em que consta sequela de traumatismo em mão/punho E com déficit de mobilidade, lesão crônica e permanente sem possibilidade de melhora com novas cirurgias; atestado médico de 15-03-16, onde consta lombalgia crônica secundária à artrose e espondilolistese (CID M56.5/M47/M43), com limitação para atividade de esforço; atestado médico de 29-08-16, em que consta espondilose lombar (M47) e epicondilite lateral D (M77.1), alegando dor persistente e incapacidade; laudo de ortopedista de 31-08-16, em que consta acidente de motosserra com lesão punho, realizou cirurgia, com déficit de extensão e diminuição força, dor cervical e lombar, e incapacidade para suas funções;
d) laudo do INSS de 09-04-07, cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); idem o de 20-04-09 e de 26-08-14; laudo de 04-05-07, cujo diagnóstico foi de CID M43.1 (espondilolistese); idem o de 25-07-07 e de 12-11-07; laudo de 27-03-08, cujo diagnóstico foi de CID M79 (outros transtornos de tecidos moles, não classificados em outra parte); laudo de 09-07-08, cujo diagnóstico foi de CID M50 (transtornos de discos cervicais); idem o de 09-10-08, de 02-03-09, de 26-12-14, de 12-03-15, de 18-03-16 e de 09-08-16; laudos de 2012, cujo diagnóstico foi de CID S66 (traumatismo de músculo e tendão ao nível do punho e da mão); laudo de 04-04-13, cujo diagnóstico foi de CID M25 ( outros transtornos articulares não classificados em outra parte); idem o de 05-06-13, de 12-08-13, de 22-11-13 e de 15-01-14. Observe-se que na última perícia do INSS em 09-08-16 houve contradição, pois o resultado foi de que Existe incapacidade laborativa, enquanto nas considerações constou que houve alteração fática = segurado recuperou grau de capacidade laborativa. Não necessita mais de RP. Cesso BI hoje.
Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravado ter gozado de auxílio-doença entre 2008 e 09-08-16 e de existirem documentos contemporâneos e posteriores ao cancelamento do benefício na via administrativa no sentido de que continua incapacitado para o trabalho, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravado padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Dessa forma, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002768-63.2017.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 00032072120168160100
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | EURIDES MARCONDES LEAL |
ADVOGADO | : | GUSTAVO MARTINI MULLER |
: | ANA CLAUDIA FURQUIM PINHEIRO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 220, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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