AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5055374-05.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | DALVA MARIA MONIER DE BITENCOURT |
ADVOGADO | : | ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8843466v3 e, se solicitado, do código CRC E07D0693. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5055374-05.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | DALVA MARIA MONIER DE BITENCOURT |
ADVOGADO | : | ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipatória, que visava restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que permanece incapacitado(a) para o trabalho.
Indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Inicialmente, cabe ressaltar que em 21-09-16, esta 6ª Turma decidiu o seguinte em anterior agravo de instrumento interposto pela ora agravante (E1):
Não merece provimento o recurso. Confiro.
Cumpre transcrever ipsis litteris a decisão inicial adotada -
[...]
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte autora na data de 29/06/2016 em face de ato judicial assim descrito, ipsis litteris, pela própria parte recorrente: 'decisão de fl. 105'.
Por entender ser possível aplicar, no estágio atual, como Relator (NCPC, art. 932, inciso III; RITRF-4R, art. 37, § 2º, inciso II), solução monocrática pelo não-conhecimento em virtude de manifesta inadmissibilidade (por aplicação do instituto da preclusão e porque o pedido de reconsideração não interrompe o prazo recursal), oportunizei prévia manifestação à parte interessada (novo CPC, art. 9º; art. 10).
Intimada, não se manifestou a parte agravante.
É o suficiente relatório. Passo a decidir.
Desde logo verifico que o correspondente prazo de dez dias (CPC, art. 522) teve início em 02/12/2015, quarta-feira (evento1- OUT3 - certidão de fl. 50 dos autos originários), e findou em 11/12/2015, sexta-feira. O presente recurso, porém, só veio a este Tribunal em 30/06/2016 (evento 1 destes autos).
Não há alegação/demonstração de qualquer causa suspensiva, interruptiva ou dilatória do prazo recursal.
Ao revés, incide, no mínimo, preclusão pois houve anterior interposição do AI nº 0000102.14.2016.404.0000, que sequer foi conhecido.
Na sequência, houve dois pedidos de reconsideração, ambos negados por idênticos motivos, como segue -
[...]
Mantenho a decisão de fls. 49 e verso por seus próprios fundamentos.
...
Considerando que os laudos de fls. ... são uma reprodução daqueles juntados às fls. ... os quais já foram analisados por este Juízo, mantenho a decisão de fl. 49 e verso, por seus próprios fundamentos, haja vista que o documento juntado ... não traz aos autos fato novo que autorize o deferimento do pedido de tutela provisória de urgência.
[...]
Como se sabe, não labora em sentido contrário a circunstância de ter sido requerida a reconsideração do decisum. É forçoso concluir que o gravame surgiu por ocasião do primeiro pronunciamento do magistrado a quo, de modo que a pretensão agora encontra óbice na preclusão.
Nessa linha a jurisprudência deste Tribunal, como se vê do seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO INTEMPESTIVO.
1. 'O pedido de reconsideração não interrompe nem suspende o prazo para a interposição do recurso cabível (RTF 134/13, RT 595/201, JTA 97/251), inclusive o do agravo regimental (RTJ 123/470)...' (NEGRÃO, Teotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 28 ed. - S. Paulo: Saraiva, p. 394).
...
- AG nº 2002.04.01.002848-9/PR, Sexta Turma, Rel. Nylson Paim de Abreu, DJU 10-09-03.
Por oportuno, colho ainda da jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECISÃO NÃO-IMPUGNADA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. PRECLUSÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o pedido de reconsideração não suspende nem interrompe o prazo para a interposição de agravo, que deve ser contado a partir do ato decisório que provocou o gravame. Inexistindo a interposição do recurso cabível no prazo prescrito em lei, tornou-se preclusa a matéria, extinguindo-se o direito da parte de impugnar o ato decisório.
2. No caso dos autos, o ora recorrido não apresentou recurso da decisão que determinou a indisponibilidade de seus bens, em sede de ação de improbidade administrativa, mas, apenas, pedido de reconsideração formulado após seis meses da referida decisão. Assim, o agravo de instrumento interposto contra a decisão que deixou de acolher pedido de reconsideração do ora recorrido deve ser considerado intempestivo, em face da ocorrência da preclusão.
...
-RESP nº 588.681-AC, Primeira Turma, Rel. Denise Arruda, DJU 01-02-07, p. 394.
São as razões que adoto para decidir.
...
Nestas condições, não admito o agravo, negando-lhe seguimento, porque manifestamente inadmissível.
[...]
A meu sentir, esta nova insurgência se ressente de efetivo e eficaz contraste com a integralidade dos fundamentos do decisum inicial, que reafirmo.
Acresço que a circunstância de estar sendo reiterado imotivadamente o pedido não passou despercebido pelo MM. Juízo a quo, como é possível observar na literalidade de suas manifestações.
Tenho, pois, como prevalentes os fundamentos antes expendidos.
...
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.
Dessa forma, a análise do presente recurso será feita tendo em vista somente os documentos juntados por ocasião do novo pedido de tutela de urgência feito após tal julgamento, que foram os seguintes (E1):
a) atestado de cardiologista de 09-11-16, em que consta que necessita cateterismo cardíaco; atestado de cardiologista de 23-11-16, em que consta quadro clínico de dor torácica de etiologia anginose, hipertensão em torno de 4%, solicitando cateterismo, sem condições de realizar esforços físicos (CID I20.9);
b) laudo médico para emissão de APAC/Exames de 23-11-16.
Conforme verificado no SPLENUS/HISMED o auxílio-doença concedido à agravante de 13-12-13 a 31-07-15 foi em razão de problema ortopédico e não cardiológico, não havendo provas suficientes nos autos de que seu alegado problema cardiológico acarretaria incapacidade laborativa para sua última atividade profissional que também não restou esclarecida nestes autos, sendo que o atestado mais recente refere apenas que não teria condições de realizar esforços físicos em razão de hipertensão/dor torácica.
Em suma, independentemente de qualquer outra análise ou aprofundamento de mérito que refuja ao objeto do agravo, conclui-se, à luz dos argumentos expendidos, carecer de amparo a tutela postulada.
Desta forma, a referida documentação deverá ser corroborada por perícia médico-judicial, o que implica instrução do feito, para que fique, efetivamente, demonstrada a incapacidade requerida por lei para fins de concessão do benefício em discussão. Observe-se que já houve a nomeação de perito cardiologista.
Portanto, neste momento processual, tenho por não caracterizada a verossimilhança do direito alegado, restando prejudicada a análise do segundo requisito.
Gize-se que a antecipação da tutela pode ser deferida a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que atendidos seus requisitos legais, facultado ao magistrado até a antecipação da prova através dos meios processuais adequados.
Frente ao exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5055374-05.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00086976720158210052
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
AGRAVANTE | : | DALVA MARIA MONIER DE BITENCOURT |
ADVOGADO | : | ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 218, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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