AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006802-81.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | DALVA MARIA FELISBINO ALBERTON |
ADVOGADO | : | AURIVAM MARCOS SIMIONATTO |
: | RAMIREZ ZOMER | |
: | CAROLINE HOBOLD |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de abril de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8881287v3 e, se solicitado, do código CRC DB17E50C. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006802-81.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo INSS contra decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em favor da parte autora.
Sustenta o agravante, em síntese, que a que não há prova suficiente da incapacidade do autor, estando, portanto, ausente a verossimilhança de suas alegações. Sustenta, ainda, o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Indeferi o pedido de efeito suspensivo.
Houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é a incapacidade laborativa da parte autora.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos:
- laudo médico pericial do INSS, referente a exame realizado em 24.01.2017, indicando tratar-se de segurada submetida a mastectomia e prótese de mama, decorrente de câncer, há mais de oito meses, concluindo pela inexistência de incapacidade (ev1, LAUDO2);
- carteira de identidade, trazendo como data de nascimento da autora 18.01.1968 (ev1, OUT3);
- atestado médico de 12.06.2012, informando que a autora "é portadora de CID C50 ECII, submetida a mastectomia esquerda com reconstrução + linfonodo sentinela. Atualmente em quimioterapia adjuvante com previsão de tratamento por 6 meses" . No mesmo sentido, atestados de 01.03.2013, 09.10.2013, 08.01.2014, 21.07.2014, 14.08.2014, 28.08.2014, 03.11.2014, 05.01.2015, 18.02.2015, 20.05.2015, 17.08.2015, indicando a realização de "quimioterapia adjuvante, em hormonoterapia" (ev1, OUT3);
- atestado médico de 22.04.2014, informando que a autora padece de moléstia CID F32.1 (transtorno depressivo episódio atual moderado); atestado de 20.01.2015 recomendando o afastamento do trabalho por 60 dias, em face da doença constante no atestado antes mencionado (ev1, OUT3);
- atestado médico de 17.01.2016, recomendando o afastamento do trabalho por 90 dias, em razão de histerectomia total (ev1, OUT3);
- atestado médico de 18.04.2016, informando a ruptura do implante de mama da autora e o agendamento de cirurgia para troca (ev1, OUT3);
- atestado de 23.09.2016, mencionando a realização de procedimento cirúrgico de mastectomia com colocação de prótese e linfonodo sentinela esquerdo em 08.05.2012, recomendando a abstenção de movimentos repetitivos e de esforço em MSE (ev1, OUT3);
- atestado médico de 21.11.2016, referindo a troca da prótese mamária rompida, com persistência de dor no braço e axila esquerdas, em fisioterapia e analgesia contínua. Deve evitar esforços e movimentos repetitivos com o membro superior esquerdo por tempo indeterminado, sob risco de ter dor e linfedema (ev1, OUT3);
- exames de imagens e seus respectivos laudos, além de receituários de medicamentos (ev1, OUT3 e OUT4)
Ainda, conforme comunicados de decisão e cartas de concessão acostadas no ev1, OUT4, além de pesquisa realizada no sistema PLENUS do INSS, é possível constatar que a autora gozou de benefício previdenciário de auxílio-doença entre 07.02.2002 e 28.02.2002, 11.03.2002 a 28.06.2002, 10.05.2012 a 14.11.2014, 01.02.2016 a 18.11.2016, estando em gozo de benefício, por força da decisão ora em exame, desde 23.02.2017. Ainda, teve indeferidos pedidos formulados em 30.12.2014, 01.04.2015, 21.05.2015, 18.08.2015, 19.12.2016.
No que tange aos benefícios 551.359.986-0 e 613.203.196-4 (este objeto do pedido inicial de restabelecimento), observa-se que a concessão se deu em face da incapacidade decorrente de doença classificada no CID-10 como C50 (neoplasia maligna de mama).
Frente a tais constatações, em especial o fato de o agravado ter gozado de auxílio-doença por quase três anos em razão da doença mencionada na inicial e de existirem documentos contemporâneos e posteriores ao cancelamento do benefício na via administrativa no sentido de que continua incapacitado para o trabalho, tenho que se mostra suficientemente demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravado padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no §2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Dessa forma, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006802-81.2017.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 03033161620168240010
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | DALVA MARIA FELISBINO ALBERTON |
ADVOGADO | : | AURIVAM MARCOS SIMIONATTO |
: | RAMIREZ ZOMER | |
: | CAROLINE HOBOLD |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 173, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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