AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5019781-75.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | EMANUELA FARIAS MARTINS |
ADVOGADO | : | LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5019781-75.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto contra decisão que, após a realização da perícia judicial, indeferiu o pedido de tutela antecipatória, que visava conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que está incapacitado(a) para o trabalho, que era segurada e que cumpriu a carência.
Indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é a incapacidade laborativa do(a) agravante, bem como a data de início da incapacidade, para fins de comprovação da qualidade de segurada e carência.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o(a) agravante instruído a ação ordinária ajuizada em 22-06-16, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (E1):
a) CI em que consta nascimento em 08-03-86 e CNIS/CTPS em que constam vínculos empregatícios como ajudante de produção/serviços gerais e recolhimentos como contribuinte individual entre 2003 e 2016 em períodos intercalados;
b) do INSS comprovando que requereu auxílio-doença em 29-01-16, indeferido em razão de perícia médica contrária; laudo do INSS de 13-04-16, cujo diagnóstico foi de CID F32 e onde constou data de início da doença em 2000 e que não existe incapacidade;
c) atestado médico de 08-04-16, referindo transtorno bipolar com sintomas psicóticos, estando impossibilitada de trabalhar por tempo indeterminado;
d) receitas de 23-11-15, de 08-04-16 e sem data.
No caso, foi realizada perícia judicial em 12-12-16, da qual se extraem as seguintes informações (E1 - fl. 61/62):
a) enfermidade: diz o perito que Transtorno Afetivo Bipolar (CID 10 F31)... Doença grave que necessita de acompanhamento, vigilância e tratamentos constantes... A pericianda além da doença psiquiátrica, apresenta baixa capacidade intelectual;
b) incapacidade: responde o perito que Sim existe incapacidade total e permanente para atividades laborativas;
c) tratamento: refere o perito que Sim. Contínuo e por tempo indeterminado.
A decisão agravada teve o seguinte teor (E1, fl. 78):
Vistos.Compulsando os autos e analisando o laudo médico referente à perícia realizada, verifiquei necessário alguns esclarecimentos para resolução da controvérsia. Isso porque, em que pese o perito confirme o diagnóstico de Transtorno Afetivo Bipolar, em caráter permanente, cuja patologia inviabiliza a requerente do desenvolvimento de atividade laboral, afigura-se relevante a omissão de resposta quanto aos quesitos apresentados pelo INSS, especial os que indagam sobre a data de início da incapacidade, e as justificativas, bem como documentos utilizados pelo expert para apuração de tal marco.Por sua vez, como até o momento não se sabe a data de início da incapacidade constatada, fica obviamente prejudicada a análise do cumprimento da carência exigida para concessão do auxílio-doença. Nesse viés, inexistindo elementos que evidenciam a probabilidade do direito alegado, mormente em razão da irrepetibilidade dos valores que porventura forem recebidos a título de benefício previdenciário, com base na vedação do §3º do art. 300, CPC, o indeferimento da antecipação de tutela é a medida que se impõe.Em face do exposto:1) INDEFIRO a antecipação de tutela.2) Intime-se o perito para responder aos quesitos indicados, devendo apresentar laudo complementar no prazo de 15 dias (art. 477, §2º, CPC), sob pena de redução dos honorários arbitrados (art. 465, §5º, CPC), que, caso já recebidos, deverão ser devolvidos (art. 468, §2º, CPC).3) Com o laudo complementar, intimem-se as partes para manifestação e apresentação de requerimento de produção de provas, no prazo comum de 15 dias, devendo justificar a necessidade e especificar o ponto controvertido que pretendem esclarecer.(...).
Mantenho a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Realmente, tenho que não se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora. Com efeito, apesar de concluir o perito judicial que há incapacidade laborativa total e permanente, não há provas suficientes nos autos quanto à data de início da incapacidade laborativa. Ressalto que se trata de concessão de benefício e não de restabelecimento, sendo que o INSS alega nos autos a preexistência da doença e a parte autora, após a cessação de seu vínculo empregatício em 05-12 recolheu CI em abril de 2014 e entre 01-08-15 a 31-01-16, requerendo o benefício em 29-01-16. Ou seja, é prudente que se aguarde a complementação do laudo judicial determinada pelo juízo a quo.
Em suma, independentemente de qualquer outra análise ou aprofundamento de mérito que refuja ao objeto do agravo, conclui-se, à luz dos argumentos expendidos, carecer de amparo a tutela postulada.
Portanto, neste momento processual, tenho por não caracterizada a verossimilhança do direito alegado, restando prejudicada a análise do segundo requisito.
Gize-se que a antecipação da tutela pode ser deferida a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que atendidos seus requisitos legais, facultado ao magistrado até a antecipação da prova através dos meios processuais adequados.
Frente ao exposto, indefiro o pedido de liminar.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5019781-75.2017.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 03005953920168240189
INCIDENTE | : | AGRAVO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski |
AGRAVANTE | : | EMANUELA FARIAS MARTINS |
ADVOGADO | : | LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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