AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5029517-20.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | HILDA ROSANE SANTOS DE SOUZA |
ADVOGADO | : | JAIR DE SOUZA SANTOS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de agosto de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5029517-20.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | HILDA ROSANE SANTOS DE SOUZA |
ADVOGADO | : | JAIR DE SOUZA SANTOS |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que visava restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que permanece incapacitado(a) para o trabalho.
Deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o(a) agravante instruído a ação ordinária ajuizada em 25-05-17, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (E1):
a) CI em que consta nascimento em 07-07-62 e CTPS em que constam vínculos como serviços gerais e empregada doméstica, com última data de saída em 03-09-13;
b) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 02-10-13 a 24-05-17;
c) atestado de ortopedista de 22-05-17, solicitando avaliação pericial para fins de benefício previdenciário em razão de tendinopatia no ombro direito (CID M75); encaminhamento ao fisioterapeuta de 22-05-17, solicitando 20 sessões de fisioterapia em razão de tendinopatia no ombro direito; atestado de ortopedista de 12-03-14, onde consta incapaz para realização de suas atividades laborais por no mínimo seis meses em razão de tendinopatia calcária no ombro direito (CID M75.3); encaminhamento ao fisioterapeuta de 06-06-14, solicitando 20 sessões em razão de tendinopatia calcária do supraespinhoso a direita; atestado de ortopedista de 11-02-14, onde consta incapaz para a realização de suas atividades laborais por no mínimo seis meses em razão de síndrome do impacto do ombro direito; encaminhamento ao fisioterapeuta de 11-02-14, solicitando 20 sessões para o ombro direito em razão de síndrome do impacto e mialgia; laudo médico de 29-11-13, onde consta processo inflamatório crônico em ombro direito, relatando dor e limitações sem condições de exercer suas atividades laborais (CID M75.3 e M75.5); atestado de ortopedista de 06-06-17, onde consta severa tendinopatia ombro D com comprometimento do manguito rotador, não possuindo condições de realizar suas atividades habituais e necessitando ficar afastada de seu trabalho por no mínimo seis meses (CID M65.8); solicitação de 20 sessões de fisioterapia de 06-06-17 em razão de severa tendinopatia;
d) receitas de 10-05-17, de 06-06-14, de 11-02-14, de 29-11-13 e de 06-06-17; raio-x de 16-07-13 e de 25-11-13; solicitação de infiltração em ombro D de 2013; US do ombro D de 12-05-17, onde consta compatível com efusão sinovial e/ou teosinovite(?); US do ombro D de 11-12-13; US do ombro D de 17-09-12, onde consta compatível com processo inflamatório crônico;
e) laudo judicial em ação anterior, realizado em 21-08-14, onde consta Neste momento incapaz na sua função como acima já descrito por um período mínimo de 4 meses; sentença de 05-05-15 que restabeleceu o auxílio-doença desde sua cessação administrativa, o que foi mantido neste TRF na sessão de 16-12-15;
f) laudo do INSS de 24-10-13, cujo diagnóstico foi de CID P14 (Lesões ao nascer do sistema nervoso periférico) e onde constou dores ao nível do ombro direito... caso de doença crônica de longa data, evolutiva que porem com uso de medicação adequada e adequação da atividade seu quadro pode perfeitamente retornar ao trabalho; laudos de 02-12-13 e de 29-01-14, cujo diagnóstico foi de CID P14; laudo de 24-05-17, cujo diagnóstico foi de CID P14 e onde consta dores ao nível do ombro direito... Faxineira- desempregada... Não há elementos suficientes que definem patologia em forma aguda, ou crônica com agravamento recente, ou mesmo convalescença de quaisquer das mesmas, e que determinem incapacitação temporária para a atividade mencionada pelo presente exame clínico. Não há uso de tratamento definido em curso e cujo Resultado foi de que Existe incapacidade laborativa.
Frente a tal constatação, em especial o fato de o(a) agravante ter gozado de auxílio-doença até 24-05-17 e de constar dos autos documentos contemporâneos e posteriores à época da cessação desse benefício no sentido de que não apresenta condições de trabalhar em razão de problema no ombro, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Nesse contexto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/08/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5029517-20.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00014301420178210104
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
AGRAVANTE | : | HILDA ROSANE SANTOS DE SOUZA |
ADVOGADO | : | JAIR DE SOUZA SANTOS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 358, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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