AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5067943-04.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | CASSIO THIAGO PHILIPPSEN |
ADVOGADO | : | ADRIANO JOSE OST |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de março de 2018.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9306700v3 e, se solicitado, do código CRC D1E7747. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5067943-04.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | CASSIO THIAGO PHILIPPSEN |
ADVOGADO | : | ADRIANO JOSE OST |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo, interposto pelo INSS contra decisão que, após a realização da perícia médico-judicial, deferiu pedido de tutela de urgência para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que não há prova inequívoca da incapacidade laborativa, devendo prevalecer as perícias administrativas que constataram que não há incapacidade para o trabalho do(a) agravado(a), sendo que o que se revela dos elementos probatórios colacionados pelo agravado nos autos é que há no máximo limitações para atividades pesadas do campo que demandem grandes deslocamentos, razão pela qual os demais membros do seu grupo familiar vão realizar as mesmas, não prejudicando a continuidade da sua ocupação habitual no desempenho de atividades leves da agricultura familiar, a exemplo, de gerenciar a sua propriedade e cuidar dos pequenos animais, o que foi atestado pela perícia judicial.
Indeferi o pedido de efeito suspensivo.
Houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravado(a) para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):
a) do INSS comprovando que o agravado requereu auxílio-doença em 24-11-15, indeferido em razão de falta de comprovação como segurado, e que gozou de auxílio-doença de 15-02-16 a 15-04-16; a ação foi ajuizada em abril/16;
b) encaminhamento à perícia por ortopedista de 30-06-15, onde consta lesão ligamentar e meniscal em joelho esquerdo, estando limitado para suas funções laborais; atestado de ortopedista de 15-02-16, onde consta necessidade de 90 dias de afastamento do trabalho por CID M23.5; atestado de ortopedista de 15-02-16, onde consta necessidade de afastamento do trabalho por 60 dias desde 15-02-16 por CID M23, lesão ligamento joelho; atestado de ortopedista de 01-07-15, onde consta ruptura ligamento cruzado anterior joelho, sem condições de trabalho por prazo mínimo de 4 meses;
c) RM do joelho E de 05-06-15; solicitação de fisioterapia de 21-03-16;
d) notas fiscais de produtor rural em nome do agravado de 2015; contrato de arrendamento rural de 2012 em nome do agravado; entrevista rural de 26-02-16 em que foi enquadrado como segurado especial.
Em 08-03-17, foi realizada perícia judicial por ortopedista, da qual se extraem as seguintes informações (E1AGRAVO4, fl. 74):
...Agricultor, com história de dor à nível do joelho esquerdo com início há 02 anos, realizando consultas e exames, sendo tratado de modo conservador (medicação e fisioterapia), e encaminhado à perícia médica do INSS em junho de 2015 com benefício previdenciário negado, permanecendo em tratamento e evoluiu para tratamento cirúrgico em fevereiro de 2016 e nova perícia médica do INSS com benefício previdenciário de 90 dias e após alta, não mais realizando tratamento médico. Atualmente queixa-se de dor e inchaço do joelho esquerdo, diminuição de força e dificuldade para deambular, quadro este que lhe causa dificuldade para laborar (SIC).
Ao exame físico apresenta-se lúcido, atento, coerente e orientado. Dor referida a mobilização passiva do joelho esquerdo e presença de edema, atrofia muscular coxa esquerda e Sinal de Gavete Anteior. Marcha com leve claudicação.
(...)
1. Sim, instabilidade joelho esquerdo - M23.5. 2. Fevereiro/2016 (cirurgia e laudo médico). 3. Adquirida, não consolidada. 4. Atividade com carga, granes deslocamento. 5. Ortostatismo, deslocamento, agachamento, etc. 6. 40%. 7. Sim, parcial e temporária. 8. Não. 9. Não. 10. sim fisioterapia... 17. 90 dias.
(...)
1) Agricultor. 2) Instabilidade joelho esquerdo - fevereiro de 2016- M23.5. 3) Sim, parcial (atividades pesadas). Sim. 4) Parcial e temporária. 5) Sim, fisioterapia. 6) Não. 7) Capacidade laboral reduzida...
Em 20-10-17, foi deferida a tutela antecipatória para restabelecer o auxílio-doença, sendo essa a decisão ora agravada.
Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravado ter gozado de auxílio-doença em razão de problema no joelho e de a perícia judicial ter concluído pela incapacidade parcial (para atividades pesadas) e temporária em razão desse mesmo problema, entendo que não merece reforma a decisão que deferiu a tutela de urgência. Ressalto que, ao contrário do alegado pelo INSS, o fato de a parte autora trabalhar em regime de economia familiar não lhe retira o direito ao benefício por incapacidade quando o perito judicial afirma que ele não pode realizar atividades pesadas, estando incapacitado temporariamente para o trabalho.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravado padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Dessa forma, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/03/2018
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5067943-04.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00008869720168210124
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dra. Andrea Falcão de Moraes |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | CASSIO THIAGO PHILIPPSEN |
ADVOGADO | : | ADRIANO JOSE OST |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2018, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 20/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
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