AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5069098-42.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | EDEMILSON PERTILE |
ADVOGADO | : | CELSO ARNO ROSSI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de março de 2018.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5069098-42.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | EDEMILSON PERTILE |
ADVOGADO | : | CELSO ARNO ROSSI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar/efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que visava restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o agravante, em síntese, que permanece incapacitado para o trabalho.
Deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a ação ordinária ajuizada em 27-09-17, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (E1):
a) laudo de ortopedista de 19-09-17, referindo, em suma, cirurgia da coluna em out/15, agora com estenose do canal vertebral, entre L3-L4 lombar, com dor e limitações para atividades laborais e diárias, deve evitar levantar peso, movimentos da coluna ou ficar sentado por longos períodos ou em pé, necessita auxílio de familiares para colocar os calçados e fazer a higiene pessoal (CID M48.0/M51.3); atestado de saúde ocupacional de 2017, onde consta inapto para a função de motorista; encaminhamento ao INSS por ortopedista de 13-05-17, referindo, em suma, cirurgia de descompressão do canal vertebral L4-L5 em out/15, todavia, com parestesias nos MMII e déficit de força com sinais de estenose em dois níveis acima da cirurgia, deve evitar esforços e afastado do trabalho, indicada cirurgia de descompressão do canal em L2-L3-L4 (CID M51.3 e M48.0); laudo de ortopedista de 07-02-17, onde consta, em suma, limitações funcionais para atividades laborais e do dia-a-dia (CID M51.3/M48.0); encaminhamento ao INSS por ortopedista de 21-02-17, referindo estenose de canal da coluna lombar com discopatia e compressão de estruturas neurais, incapacitado para qualquer tipo de trabalho por tempo indeterminado (CID M48.0/M51.3); laudo de ortopedista de 14-03-17, referindo, em suma, limitações funcionais para atividades laborais e para o dia-a-dia, deve evitar peso, flexão coluna, ficar sentado ou em posição ortostática por longos períodos, não consegue flexionar a lombar para colocar os caçados e necessita de auxílio de familiares para higiene pessoal (CID M51.3/M48.0); outros atestados médicos de 2016; atestados de fisioterapeuta de 2016;
b) RM da coluna lombar de 11-05-17 e de 05-12-16;
c) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 24-09-15 a 01-02-17, tendo sido indeferido o pedido de 06-03-17 em razão de perícia médica contrária;
d) CNH em que consta nascimento em 07-02-84.
Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante ter gozado de auxílio-doença até 01-02-17 e de constarem dos autos atestados contemporâneos/posteriores à época da cessação desse benefício no sentido de que ainda não recuperou a sua capacidade laborativa, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Nesse contexto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo/liminar.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/03/2018
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5069098-42.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00028572720178210078
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dra. Andrea Falcão de Moraes |
AGRAVANTE | : | EDEMILSON PERTILE |
ADVOGADO | : | CELSO ARNO ROSSI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2018, na seqüência 62, disponibilizada no DE de 20/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
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